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La lex mercatoria

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par Salimata MALLE
Université Ibn Khaldoun de Tunis - Master Pro 2009
  

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PARAGRAPHE II:

LES HYPOTHESES DE RESOLUTION DU LITIGE PAR APPLICATION DE LA LOI MERCATIQUE

La lex mercatoria peut s'appliquer indirectement au litige par le rattachement de la volonté des parties. Ce procédé d'application résulte d'un raisonnement conflictuel dont nous préciserons les contours. Mais l'application de la lex mercatoria au litige peut aussi se concevoir matériellement ou directement (application directe de la lex mercatoria).

A- APPLICATION CONFLICTUELLE

L'application conflictuelle de la lex mercatoria au litige contractuel soumis à l'arbitrage dans le droit du commerce international résulte nécessairement de la manifestation de la volonté concordante des parties de voir celle-ci régir le fond du litige. Comme nous avons eu à l'observer précédemment, la plupart des textes dans leurs dispositions consacrées au droit applicable au fond du litige reconnaissent cette prérogative aux parties.(*133).

(*132)N.KRISHAMURTHL.(Somme Thoughts on a New convention on international Arb.207P152,145spéc.

(*133)Cf., en ce sens art 15AUA, art28 C.N.U.D.I.art VII Con. Genève art17

Mais quel fondement juridique faut-il donner à cette application du principe de l'autonomie de la volonté dans l'arbitrage commercial international? Il semble donc à croire à la doctrine dominante qu'il faille y voir la manifestation d'une règle matérielle propre à l'arbitrage commercial international par laquelle l'arbitrage concoure à sa finalité d'être un instrument au service du commerce international. (*134)

Le fondement de la force obligatoire de la clause de droit applicable dans un règlement matériel et autonome propre à l'arbitrage commerciale international s'explique par le fait que l'arbitre contrairement au juge étatique n'a pas de for auquel il doit nécessairement se référer pour résoudre un conflit de lois. Cependant il faut reconnaître que cette règle matérielle propre à l'arbitrage commercial international à une fonction plutôt conflictuelle. Celle-ci résulte du faite qu'elle ne donne pas directement la solution du litige comme le ferait une règle matérielle mais procéder indirectement en rattachant la situation litigieuse à un ordre juridique ou figureraient les dispositions matérielles à appliquer.

Ce qui signifie que l'arbitre ne peut pas intervenir dans certaines situation comme le trafique de drogue seule et la loi étatique est compétent car l'arbitre na pas de for. Mais celle-ci peut servir à un rattachement de la situation litigieuse.

L'application conflictuelle des dispositions relevant que la lex mercatoria peut résulter d'un choix exclusif des parties en conflits. Cette modalité d'application se retrouve dans plusieurs sentences .Ce qui signifie que la méthode conflictuelle est de nature à désignée quelle règles de droit serais applicable dans le litige selon le choix des parties.

Les parties peuvent décider aussi une application du principe d'unitdroit dans leur litige, l'arbitre alors jugera selon le choix des parties.

Par ailleurs l'application conflictuelle de la lex mercatoria peut également résulter d'un choix complémentaire exprimé par les parties en conflit (c'est à dire en cas de lacune de la loi étatique les parties peuvent décider de soumettre leur contrat à la lex mercatoria ou de complété avec la loi national) lorsque le problème soulevé, si possible de trouver sa solution dans la loi nationale.

Mais on doit toujours connaître que la règle de conflit utilisé par l'arbitre qu'elle emprunte au chemin de la voix directe ou celle des principes généraux rugissants la matière appartient au for anational.

Ce constat, étayer par une jurisprudence constate vient d'être référer par la cour d'appel de paris les juges du second degré observe en effet que l'application de la lex mercatoria en tant que règle régissant le fond du litige à bel et bien été le résultat du recours par l'arbitre aux principes régissant les conflits de lois.

*134)V. en ce sens JEAN CHRISTOPHE POMMIER, principe d'autonomie et loi du contrat en droit international conventionnel, économique, Paris 1992p255,n°246, Goldman :règles de conflit, règles d'application immédiate et règles matérielles dans l'arbitrage commercial international TCF,1969pp &&ç et S.Holleaux foyer, de la pradelle,DIprivé p.337.Battfol,le pluralisme des méthodes ,Jacquet pp 114et SS.V..Cependant Favorable à une règle de conflit, Deby-Gérand n°248, JRobert,(règles de conflits à la règle s matérielles) n°327p.283

Dès lors La lex mercatoria évite tout problème de difficulté de choisir une règle applicable au fond du litige contrairement à la loi nationale dont son contenu est incertain et imprévisibles.

Comme exemple la difficulté surgit lorsque il s'agit des contrats multinationaux signé entre plusieurs professionnelles de pays différents .Or impossible de faire une application cumulative, cela amène des problèmes de conflits en disposant de choisir la loi nationale compétente pourtant chaque pays disposent sa loi indifféremment et de la façon dont ils veulent il n'est pas obligé d'adopter des règlements conformément à son Etat voisin.

Donc pour éviter et protéger le contrat il serait facile d'appliquer la lex mercatoria qui dégage des solutions vastes entendues par les parties.

Par ailleurs il peut arriver que les parties en conflit ne manifestent pas expressément leurs intentions de voir appliquer la loi mercatique au litige soumis à l'arbitre dans le droit du commerce international.

EXPLICATION IMPORTANTE DE L'APPLICATION CONFLICTUELLE

L'application conflictuelle de la lex mercatoria s'opère dans le cas ou l'arbitre fait des analyses en comparent les dispositions du contrat à ceux de la loi national (C'est à dire ils cherchent des indices dans la loi nationale en comparent à ceux prévue par les parties, si sa coïncide alors les parties peuvent choisir l'application de la loi nationale ou d'autre loi qu'elles désirent inspirer dans leur contrat. L'essentielle ses de trouver le lien de rattachement avec ceux prévu dans le contrat.

Cependant nous constatons dès lors que l'application conflictuelle revient à l'arbitre de chercher de façon obligatoire le rattachement de la volonté des parties exprimées dans une convention.

En dehors de la méthode conflictuelle, il est possible d'envisager matériellement l'application de la lex mercatoria.

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