La formation des contrats de vente à distance par voie électronique. Analyse comparative en droit congolais et en droit français et communautaire

Section II. Formation des contrats par voie électronique

La qualification en tant que contrat électronique dépend uniquement de sa formation et non de son exécution, celle-ci peut indifféremment intervenir en ligne, par exemple s'il s'agit d'un logiciel à télécharger sur son terminal écran-clavier, ou hors ligne, lors de la commande d'un sac de voyage ou d'un téléphone portable^77(*).

Nous avons traité tour à tour de l'offre en ligne (§1) puis de l'acceptation de l'offre en ligne (§2).

§1. De l'offre en ligne

Dans sa structure générale, la notion d'offre en ligne ne diffère pas beaucoup de l'offre de droit commun mais soulève tout de même des problèmes qui lui sont spécifiques^78(*). S'il existait en République démocratique du Congo un Code de la consommation, il imposerait une obligation d'information renforcée en faveur des consommateurs afin qu'ils puissent s'engager en toute connaissance de cause. L'article 279 du Code civil Livre III pose un principe général selon lequel « le vendeur est tenu d'expliquer clairement ce à quoi il s'oblige »^79(*). Ce principe, tout comme celui de bonne foi, demeure applicable à tout contrat dont le contrat à distance^80(*). Les questions relatives à la mise en ligne de l'offre peuvent se poser (A), il est aussi nécessaire que l'offre en ligne soit claire et compréhensible (B).

A. Questions relatives à la mise en ligne de l'offre

Une offre de contracter peut figurer sur un site Internet marchand ou résulter d'une sollicitation au moyen d'un courrier électronique^81(*). Ainsi, par exemple, www.Amazon.fr est un site de vente en ligne que les internautes situés en France et dans d'autres pays d'Europe utilisent pour leurs achats à distance. Les pays d'Afrique, comme la République démocratique du Congo, sont rarement desservis.

Une offre par courrier électronique s'adresse volontairement à une entreprise ou à un individu.

De la proposition ferme de conclure un contrat déterminé à des conditions également déterminées résultent deux conditions nécessaires consacrées par la jurisprudence pour que ladite proposition soit qualifiée d'offre : d'une part, être suffisamment précise et non équivoque dans son contenu et, d'autre part, être ferme quant à l'intention de son auteur d'être lié si son destinataire l'accepte^82(*). En l'absence de l'un de ces deux critères, la proposition ne sera pas qualifiée d'offre mais de simple proposition à entrer en pourparlers^83(*).

Il en résulte donc que la qualification d'offre à distance dépend uniquement de la fermeté et de la précision de la proposition, peu importe ensuite qu'elle soit destinée à une ou plusieurs personnes déterminées ou au public. L'offre de contracter, précise le Code civil du Québec au début de son article 1390, peut être faite à une personne déterminée ou indéterminée.

1. La détermination de l'objet

En effet, le professionnel - vendeur ou prestataire de service - recourt au réseau Internet pour véhiculer une offre de vente ou de prestation de service adressée le plus souvent à un public planétaire. Cette offre peut bien évidemment toucher toute personne en connexion sur le réseau aux quatre coins du monde.

L'offre à distance ne déroge pas aux règles générales de droit commun tant qu'elle exige pour sa validité de comporter tous les éléments essentiels du contrat projeté pour qu'une simple acceptation de la part du destinataire forme le contrat. En revanche, lorsque l'offre à distance est destinée aux consommateurs, le Code de la consommation français (articles L. 121-18 et suivants) impose non seulement une obligation précontractuelle d'information à la charge du professionnel mais précise en plus la teneur des informations à fournir dans l'offre dans le but d'éclairer le consentement du consommateur : « ...l'offre de contrat doit comporter les informations suivantes :

1° Le nom du vendeur du produit ou du prestataire de service, des coordonnées téléphoniques permettant d'entrer effectivement en contact avec lui, son adresse ou, s'il s'agit d'une personne morale, son siège social et, si elle est différente, l'adresse de l'établissement responsable de l'offre ;

2° Le cas échéant, les frais de livraison ;

3° Les modalités de paiement, de livraison ou d'exécution ;

4° L'existence d'un droit de rétractation et ses limites éventuelles ou, dans le cas où ce droit ne s'applique pas, l'absence d'un droit de rétractation ;

5° La durée de la validité de l'offre et du prix de celle-ci ;

6° Le coût de l'utilisation de la technique de communication à distance utilisée lorsqu'il n'est pas calculé par référence au tarif de base ;

7° Le cas échéant, la durée minimale du contrat proposé, lorsqu'il porte sur la fourniture continue ou périodique d'un bien ou d'un service... »

2. La licéité de l'objet

L'article 27 du Code civil Livre III dispose qu' « il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ».

Le commerce électronique permet a priori l'échange de tous produits matériels sans distinction aucune. Mais tout ne peut être vendu par Internet. Un vendeur va pouvoir mettre en ligne un produit licite dans son pays d'origine mais considéré comme illicite ou hors commerce dans d'autres pays du monde.

L'affaire Yahoo!^84(*) nous permet d'illustrer cette problématique. En effet, par ordonnance de référé en date du 22 mai 2000, le juge français, après avoir relevé que l'exposition en vue de leur vente d'objets nazis constitue une contravention à la loi française mais plus encore une offense à la mémoire collective du pays, et considéré que sa juridiction était compétente pour connaître du litige, fait en partie droit aux demandes et ordonne à Yahoo! Inc. de « prendre toutes mesures de nature à dissuader et à rendre impossible toute consultation sur Yahoo.com du service de vente aux enchères d'objets nazis et de tout autre site ou service qui constitue une apologie du nazisme ou une contestation des crimes nazis.»

L'affaire est renvoyée au 24 juillet 2000, afin que Yahoo! présente les mesures qu'elle compte prendre à cet effet. A l'audience, Yahoo! fait venir un expert et expose que les mesures techniques demandées sont impossibles à mettre en oeuvre. L'affaire connaît un premier rebondissement, le juge ordonnant le 11 août 2000 une expertise confiée à un collège d'experts internationaux, afin notamment de décrire « les procédures de filtrage pouvant être mises en oeuvre par la société Yahoo! Inc. Pour interdire l'accès aux internautes opérant à partir du territoire français à des rubriques qui pourraient être jugées illicites par les autorités judiciaires françaises. »

Si la jurisprudence française se reconnaît compétente au seul motif qu'un contenu est accessible en France, il y a néanmoins une limite à cette compétence universelle : les juridictions dans le ressort desquelles le dommage aura été subi n'ont compétence que pour connaître des seuls dommages subis dans leur ressort. Seul le tribunal du domicile du défendeur ou du fait générateur du dommage sera compétent pour réparer l'intégralité du préjudice causé par la faute^85(*).

Dans cette affaire Yahoo!, une cour d'appel aux Etats-Unis a refusé d'étendre la liberté d'expression américaine au territoire français, à la lumière du premier amendement de la Constitution des Etats-Unis qui dispose que « le Congrès ne pourra faire aucune loi concernant l'établissement d'une religion ou interdisant son libre exercice, restreignant la liberté de parole ou de la presse, ou touchant au droit des citoyens de s'assembler paisiblement et d'adresser des pétitions au gouvernement pour le redressement de leurs griefs. »^86(*)

Par un arrêt du 12 janvier 2006, la Cour d'appel fédérale du 9^e circuit de Californie confirme sa position antérieure concernant l'application des décisions de justice françaises sur le sol américain^87(*).

Suite à la décision du juge français soulevant la question de l'applicabilité de l'injonction sur le territoire des Etas-Unis, la Cour de District de San José en Californie, saisie par Yahoo! Inc., dans un jugement du 7 novembre 2001, considéra que « bien que la France ait le droit souverain de contrôler le type d'expression autorisée sur son territoire, cette cour ne pourrait appliquer une ordonnance étrangère qui viole la Constitution des Etats-Unis en empêchant la pratique d'une expression protégée à l'intérieur de nos frontières. »

Ce jugement fut cependant annulé par la cour d'appel du 9^e District, dans un arrêt du 23 août 2004, pour des raisons de procédure.

* ⁷⁷ Mas, F. la conclusion des contrats du commerce électronique, cité par Shandi, Y. Op. cit. P. 22

* ⁷⁸ Shandi, Y. Idem. P. 26 ; Voir aussi Archambault, L. La formation du contrat de vente en ligne et la protection du consommateur. Mémoire. Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. 2003-2004. P. 9 ; Moreau, N. La formation du contrat électronique : dispositif de protection du cyberconsommateur et modes alternatifs de règlement des conflits (M.A.R.C). Mémoire. Université de Lille 2. 2002-2003. P. 38.

* ⁷⁹ Le Code civil français reprend ce principe à l'article 1602

* ⁸⁰ Shandi, Y. Idem. P. 108

* ⁸¹ Archambault, L. Op. cit. P. 10

* ⁸² Voir Cass. 3^e civ., 28 nov. 1968, cité par Shandi, Y. Ibidem, pp. 26-27

* ⁸³ La Convention de Vienne du 11 avril 1980 précise dans son article 14 la notion d'offre en ces termes : « 1. Une proposition de conclure un contrat adressée à une ou plusieurs personnes déterminées constitue une offre si elle est suffisamment précise et si elle indique la volonté de son auteur d'être lié en cas d'acceptation. Une proposition est suffisamment précise lorsqu'elle désigne les marchandises et, expressément ou implicitement, fixe la quantité et le prix ou donne des indications permettant de les déterminer.

2. Une proposition adressée à des personnes indéterminées est considérée seulement comme une invitation à l'offre, à moins que la personne qui a fait la proposition n'ait clairement indiqué le contraire. »

* ⁸⁴ La Ligue internationale contre le racisme et l'antisémitisme (LICRA) et l'Union des étudiants juifs de France (UEJF), rejoints par la suite par le Mouvement contre le racisme, l'antisémitisme et pour la paix (MRAP) demandent à Yahoo! Inc. De faire cesser toute mise à disposition sur le territoire français à partir de son site « Yahoo.com » de messages, d'images de textes se rapportant aux objets, reliques, insignes et emblèmes nazis ou évoquant le nazisme (http://www.juriscom.net/chr/2/fr20001024.htm).

* ⁸⁵ L'article 127 du Code d'organisation et de compétence judiciaire congolais dispose que « le juge du domicile ou de la résidence du défendeur est seul compétent pour connaître de la cause, sauf les exceptions établies par les dispositions spéciales. S'il y a plusieurs défendeurs, la cause est portée, au choix du demandeur, devant le juge du domicile ou de la résidence de l'un d'eux. »

* ⁸⁶ En anglais nous lisons : « Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof, or abridging the freedom of speech, or of the press, or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.» (http://www.usconstitution.net/xconst_Aml.html)

* ⁸⁷ Nous le lisons sur http://www.foruminternet.org/spip.php?page=impression&id_article=986&cs=print