Impact du droit de l'OHADA sur le droit commercial congolais. Cas des sociétés commerciales

§2. RAPPORT D'EXCLUSION

A. Du point de vu définition des sociétés

En RDC, c'est le code civil congolais qui définit la société et pose les règles générales sur la dissolution (articles 446.1 - 6). A la différence du droit O.H.A.D.A, le droit congolais ne fait pas explicitement ressortir la contribution aux pertes et l'affectio societatis comme élément du contrat de société.

Le caractère contractuel prévu par l'article 4 de l'Acte Uniforme n'est pas exclusif car, l'article 5 reconnaît la possibilité de créer une société unipersonnelle en ces termes : « La société commerciale peut être également créée, dans les cas prévus par l'Acte Uniforme, par une seule personne, dénommée « associé unique », par un acte écrit ».

Le droit congolais ignore la société unipersonnelle pourtant frauduleusement pratiquée à grande échelle ; au contraire, le droit O.H.A.D.A permet la création des sociétés unipersonnelles selon le régime de la SARL (SPRL du droit congolais) ou de la SA (SARL du droit congolais), mécanisme dont le recours pourrait aider à formaliser l'économie informelle.

En outre, certaines mentions retenues en droit O .H.A.D.A ne sont pas reprises en droit congolais (exemple : la forme de la société, la durée de la société). D'autres mentions reprises en droit congolais ne sont pas aussi prévues en droit OHADA (exemple : l'époque de l'assemblée générale annuelle des associés, les charges hypothécaires grevant les immeubles apportés)^56(*).

B. Du point de vue forme des sociétés commerciales

Outre les quatre formes classiques , l'Acte Uniforme contient des règles relatives à la société de fait, à la société en participation (qui est une société dans laquelle les associés conviennent qu'elle ne sera pas immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier et n'aura par conséquent pas de personnalité morale) ainsi que des règles relatives au Groupement d'Intérêt Economique (GIE), entendu comme un groupement de personnes physiques ou morales dont le but est de faciliter ou développer l'activité économique de ses membres.

C. Autres rapports d'exclusion

C.1. Des structures sociétaires classiques de l'O.H.A.D.A

· La Société en Nom Collectif :

Société dans laquelle tous les associés sont commerçants (les personnes physiques ou morales) et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales ; alors que la législation congolaise n'autorise pas les personnes morales d'être associé dans cette forme de société.

· La Société en Commandite Simple

Société dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés « associés commandités » (les personnes physiques ou morales), avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leurs apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite » (alors que la législation congolaise n'autorise pas les personnes morales d'être associés commandites) , et dont le capital est divisé en parts sociales ;

· La Société à Responsabilité Limitée

Société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales (capital minimum 1.000.000 de Francs CFA) ; alors que la législation congolaise fixe le capital minimum en 100.000 FC, somme qui apparaît dérisoire pour la réalisation de l'objet social de la société.

· La Société Anonyme

Société dans laquelle les actionnaires ne sont également responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits représentés par des actions (capital minimum 10.000.000 de Francs CFA). Alors qu'en droit commercial Congolais la constitution d'une S.A.R.L est conditionnée par un nombre minimum d'actionnaires (sept) et l'obtention de l'autorisation présidentielle pour l'obtention de la personnalité juridique, le droit de l'Ohada aux termes de l'article 98 de l'Acte Uniforme, toute société (y compris la Société Anonyme) jouit, dès son immatriculation au Registre du Commerce et de Crédit Mobilier, d'une personnalité juridique distincte de celle des associés.

· Le Groupement d'Intérêt Economique

Est doté de la personnalité juridique. Il ne vise pas la réalisation et le partage de bénéfices et peut être constitué même sans capital.
La législation congolaise ignore malheureusement la forme de Société en Participation et le Groupement d'Intérêt Economique, par ailleurs la Société Coopérative Congolaise est sous chantier au niveau de l'espace O.H.A.D.A

C.2. Le fonctionnement de la société commerciale clarifié du droit O.H.A.D.A

· Les dirigeants sociaux disposent de tous pouvoirs pour engager la société, toute clause statutaire limitative de leurs pouvoirs est inopposable aux tiers ; Les notions d'abus de majorité et de minorité sont précisées en considération de l'intérêt social ;

· Les dirigeants sociaux sont responsables de l'établissement des états financiers de synthèse à la clôture de chaque exercice, dans les conditions définies par l'Acte Uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités,

· Le commissaire aux comptes et les associés dispose d'une procédure spéciale d'alerte des dirigeants sociaux lorsqu'ils relèvent des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. Les associés représentant au moins 1/5 du capital peuvent également demander la nomination d'un expert sur la gestion de la société (expert dit de minorité).

C.3. Une responsabilité civile des dirigeants sociaux mieux définie

La responsabilité personnelle des dirigeants sociaux est encadrée par deux types d'actions :

· L'action individuelle d'un associé ou d'un tiers lésé par une faute des dirigeants commis dans l'exercice de ses fonctions ;

· l'action sociale en réparation du dommage subi par la société du fait de la faute commise par un ou plusieurs dirigeants sociaux.

C.4. La reconnaissance du groupe de sociétés

Le groupe de sociétés se définit par rapport au contrôle exercé, entendu comme la détention effective du pouvoir dans la société, alors que le droit congolais ignore encore cette spécificité.

Une présomption de contrôle existe lorsqu'une personne (physique ou morale) détient directement ou indirectement plus de la moitié des droits de vote d'une société ou détient le même nombre de droits de vote en vertu d'accord conclu avec d'autres associés de cette société.

C.5. Des modes d'administration clarifiés et simplifiés pour la société anonyme

Le mode d'administration de chaque société anonyme est déterminé de manière non équivoque par les statuts qui peuvent choisir entre :

· la Société Anonyme avec un conseil d'administration qui est dirigée soit par un Président - Directeur Général, soit par un président du conseil d'administration et un directeur général ;

· la Société Anonyme avec administrateur général unique pour les sociétés anonymes comprenant un nombre d'actionnaires égal ou inférieur à trois qui ont la faculté de ne pas constituer un conseil d'administration et peuvent désigner un administrateur général qui assume, sous sa responsabilité, les fonctions d'administration et de direction.

Le premier administrateur général est désigné dans les statuts ou par l'assemblée générale constitutive. En cours de vie sociale, l'Administrateur Général est nommé par l'assemblée générale ordinaire. L'administrateur général est choisi parmi les actionnaires ou en dehors d'eux.

La Société Anonyme peut, en cours de vie sociale, changer à tout moment son mode d'administration et de direction. La décision est prise par l'assemblée générale extraordinaire qui modifie les statuts en conséquence.

Ces modifications sont publiées au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.

* ⁵⁶ http://www.societecivile.cd, consulté le 13 décembre 2010.