Impact du droit de l'OHADA sur le droit commercial congolais. Cas des sociétés commerciales

SECTION IV : NECESSITE D'UNE REFORMULATION DU DROIT COMMERCIAL CONGOLAIS

§1. FONDEMENT DE LA REFORMULATION DU DROIT COMMERCIAL CONGOLAIS DES AFFAIRES CAS DES SOCIETES

L'adhésion à laquelle la RDC a vocation est ouverte à tout Etat Africain membre ou non de l'U.A et non signataire du Traité de l'Ohada.

En ce temps où mondialisation et globalisation guident et remodèlent les relations Internationales, la possible et nécessaire adhésion de la RDC à l'OHADA apporte un regain d'intérêt à l'actualité de la réforme du droit congolais des affaires.

De plus, telle que postulée, l'harmonisation du droit congolais des affaires avec celui de l'OHADA permettrait au système juridique congolais de tirer profit de la réalisation des principaux objectifs de l'Organisation ; notamment de remédier à l'insécurité juridique et judiciaire, vu que la plupart des législations Congolaises en la matière datent de l'époque coloniale et ne correspondent manifestement plus à la situation économique et aux rapports internationaux actuels. Elle permettrait aussi de résoudre, dans le domaine géographique de l'Organisation, l'énorme difficulté pour les justiciables comme pour les professionnels de connaître les textes juridiques applicables, de restaurer la confiance des investisseurs et de faciliter les échanges.

Pourquoi reformuler le droit Congolais des sociétés ?

Nombreuses raisons sont à la base de la nécessité de reformuler ce droit des sociétés :

D'une part, concernant le droit congolais des affaires, il est le résultat d'une longue évolution qui, à travers les âges, a façonné le système juridique de la métropole et, par ricochet, de l'ancienne colonie belge en matière commerciale. Cette évolution historique, dont le droit des affaires congolais a largement hérité, a subi l'influence de plusieurs civilisations et longuement cheminé avec la formation du droit commercial en France et en Belgique ; particulièrement l'adoption en 1807 du code de commerce napoléon dont la Belgique transposera un large contenu au Congo par le décret du 02 août 1913.

Néanmoins, le texte fondamental relatif au régime applicable aux sociétés commerciales demeure un tout autre instrument, en l'occurrence, le décret organique du 27 février 1887.

Les textes de droit colonial postérieurs au décret du 27 février 1887 semblent répondre davantage à des préoccupations de circonstance. Il s'agit essentiellement du décret du 04 mai 1912, du décret du 22 juin 1914, du décret du 22 mars 1921, de l'arrêté royal du 22 juin 1926, du décret du 26 août 1938, du décret du 18 octobre 1942, du décret du 06 août 1959 et du décret du 23 juin 1960.

Quant aux quelques textes intervenus après l'indépendance, ce sont : le décret-loi du 19 septembre 1965, de l'ordonnance - loi n° 66/260 du 21 avril 1966, de l'ordonnance - loi n° 69/016 du 21 janvier 1969, de l'ordonnance - loi du 07 juin 1966, les mesures économiques du 30 novembre 1973 et la loi n° 73/009 du 05 janvier 1973.

Cette réforme est notamment rendue nécessaire par l'incoordination entre les règles en vigueur et le souci politique de l'Etat congolais qui est étranger aux préoccupations qui guidaient l'oeuvre codificatrice du pouvoir colonial, par le besoin de réviser et de coordonner l'ensemble des textes épars ci - haut évoqués.

D'autre part, il apparaît donc que les dispositions du décret du 27 février 1887 demeurent pour une grande part inchangée. Les règles d'application sont donc toujours celles du droit colonial, empruntées au législateur belge qui, lui-même, s'inspire du droit français. On peut enfin noter que le droit Congolais actuel des sociétés se caractérise par des nombreuses cas de non droit, c'est-à-dire, l'absence de la règle de droit la ou elle devait être. Il s'impose donc que le droit Congolais actuel des sociétés puisse ainsi être complété par des règles nouvelles. On peut noter que cela a été faite pour les sociétés d'Etats puisque ces dernières la loi n° 78-002 du 06 janvier 1978 est venue leur conférer des dispositions générales qui leurs sont inéluctablement applicables et qui constituent le cadre juridique nouveau unique^65(*).

Retenons cependant la principale raison de cette reformulation n'est pas le fait seulement que les textes ci-hauts cités datent de longtemps, mais aussi par ce qu'inadaptés et ne répondent pas aux exigences actuelles du monde des affaires en général et du commerce en particulier qui sont les facteurs inéluctables du développement économique d'un pays.

En outre, les facteurs incitateurs de la reformulation du droit Congolais de sociétés sont nombreux et dont parmi lesquels nous prenons le cas de Société en Participation et le cas du groupement d'intérêt économique ignorés par la législation Congolaise en la matière.

De prime abord, cette forme de la société (société en participation) est malheureusement ignorée par le législateur congolais et laissé à la pratique avec une conséquence vertigineuse par la montée en puissance du marché parallèle en République Démocratique du Congo.

Aux termes de l'article de l'article 854 de l'Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciale et GIE, la société en participation est celle que les associés ont convenu de ne point immatriculer. Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Il s'agit alors d'une absence de personnalité morale voulue.

Dans un continent où le secteur informel et « l'économie de bazar » occupent une place de plus en plus importante, il ne semble pas surprenant que le législateur de l'O.H.A.D.A ait prévu un dispositif législatif propre aux groupements d'affaire non personnalisés. En effet, dépourvue de la personnalité morale, la constitution de ces Groupements n'est ni onéreuse, ni plus longue en terme de temps, ni plus complexe

Si la pratique de l'économie informelle procure des gains faciles, l'ampleur des conséquences est importante sur la société. L'évasion fiscale et le travail au noir pénalisent grandement les individus qui respectent les lois et doivent supporter un fardeau fiscal additionnel. Les travailleurs au noir ne bénéficient d'aucune protection sociale, les consommateurs d'aucune garantie. Les entreprises ont à faire face à une concurrence déloyale préjudiciable à l'emploi, de la part de ceux qui ne respectent pas les obligations générales fiscales et sociales. Les acteurs de l'économie informelle sont discriminés jusque dans le langage économique: les termes investissement et investisseur ne couvrent en général que les opérateurs de l'économie dite moderne, et bien entendu les investissements extérieurs.

A Kinshasa, nous pouvons dire que les 3/4 des activités économiques sont informelles. Sans doute, les statistiques sont aléatoires puisque, par sa nature, ce secteur échappe à tout contrôle.

D'où, l'importance du secteur informel surtout sous la forme du petit commerce n'est pas à démontrer en République Démocratique du Congo. En effet, du politicien à l'homme de la rue, de l'intellectuel à l'analphabète, de l'Etat à l'individu, du citadin au paysan, tout le monde est soit opérateur, soit bénéficiaire des biens et services fournis par ce secteur. L'informel agit ainsi à la fois comme soupape de sécurité et amortisseur des chocs sociaux. D'où, la nécessité d'un cadre juridique pour formaliser ce secteur ; l'acte uniforme apporte une solution à travers la forme de la Société en Participation.

En second lieu, le Groupement d'Intérêt Economique qui est un groupement d'affaires ayant pour but exclusif de mettre en oeuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l'activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité. Son activité doit se rattacher essentiellement à l'activité économique de ses membres et ne peut avoir qu'un caractère auxiliaire par rapport à celle-ci (article 869 de l'Acte uniforme des sociétés commerciales et GIE).

Il est certes vrai que la législation congolaise en matière des sociétés commerciales ignore la forme du Groupement d'Intérêt Economique, mais la pratique congolaise des affaires n'est pas restée lacunaire en la matière. Face à une concurrence accrue, les commerçants ont senti la nécessité de se regrouper pour la réalisation de leurs activités.

Cela est d'autant plus vrai que de la capitale jusqu'à arrière province, les commerçants se réunissent en association. Quelques associations qu'on peut retrouver en République Démocratique du Congo à titre illustratif : l'Association des Commerçant de Gemena en sigle «ACG » (Gemena est le chef lieu du territoire de Gemena situé dans la province de l'Equateur précisément dans le district du Sud-Ubangi) ; Dans la ville de Kisangani nous pouvons citer l'Association des Commerçants de Kisangani.

Fort est de constater que ces différentes associations commerciales sont régies par le droit commun, à l'instar de la loi n°004 - 2001 du 20 Juillet 2001 portant dispositions générales applicables aux associations sans but lucratif (ASBL et aux établissements d'utilité publique).

Cette loi dans son article premier définit l'association sans but lucratif comme celle qui ne se livre pas à des opérations industrielles ou commerciales, si ce n'est à titre accessoire, et qui ne recherche pas à procurer à ses membres un gain matériel^66(*). La pratique d'associations commerciales congolaises est en violation flagrante, car l'objectif principal de ces différentes associations est d'abord de procurer le lucre, ce qui serait incompatible avec l'esprit des ASBL.

En plus, comme dans une SARL, le nombre des membres effectifs de l'ASBL ne peut être inférieur à Sept. , or selon l'esprit du droit OHADA en la matière, les associations commerciales sont des groupements soit des commerçants, soit des groupements d'entreprises commerciales dans le but soit d'exécuter ensemble pendant une durée déterminée certains travaux, soit de supporter en commun les risques d'un marché et d'en partager éventuellement les bénéfices.

Dans la plupart des cas le GIE est prélude d'une véritable fusion entre entreprise et peut amener les commerçants à créer une société.

En dehors de ce que nous venons de souligner ci-haut, il y a encore d'autres facteurs incitateurs de cette reformulation, qui ont déjà fait l'objet d'étude dans les lignes précédentes.

Voici la quintessence de cette reformulation sollicitée.

* ⁶⁵ LUKOMBE NGHENDA, Op.Cit, Tome 1, 1327,p34 et35.

* ⁶⁶ Article 1^er de la loi n°004 - 2001 du 20 Juillet 2001 portant dispositions générales applicables aux associations sans but lucratif (ASBL) et aux établissements d'utilité publique.