Impact du droit de l'OHADA sur le droit commercial congolais. Cas des sociétés commerciales

§3. DISPARUTION OU MORT DES SOCIETES OU ENTREPRISE PUBLIQUES

Après une existence plus au moins longue, il arrive que les sociétés disparaissent, meurent malgré la faculté remarquable de pouvoir être prorogé et de transformer pour durer encore longtemps en s'adaptant au mouvement de l'économie.

A propos, de la mort des sociétés, le législateur s'exprime en termes de ce que «  la société finit... », et ce dernier mot a été pris par la jurisprudence et la doctrine comme voulant dire que la société est dissoute. Mais, la société une fois dissoute n'a pas d'héritiers. Ainsi, le droit s'est-il ingénié de faire de sorte que la société réalise sa liquidation avant de mourir.

Contrairement à la mort d'une personne physique où les héritiers payent les dettes, la mort d'une société est précédée par la liquidation de tous les engagements pris car, après sa mort il n'y a pas d'héritiers comme pour la personne physique.

A. Dissolution des sociétés

A.1. Définition

Le législateur parle et utilise constamment le mot dissolution.

Le mot dissolution vient du verbe dissoudre lequel tire son origine du mot latin « dissolvere » c'est à dire dissocier, détruire, annuler, rompre.

Le dictionnaire ROBERT^29(*), dit que la dissolution d'une société est l'action de mettre fin légalement.

La doctrine et la jurisprudence entendent par dissolution, l'anéantissement de la personne morale ou suppression du pacte social qui est le contrat de la société mais en observance stricte des conditions et règles légales expressément consacré en la matière ; voilà pourquoi cet anéantissement et cette suppression, au voeu de la loi se fait d'une manière progressive.

En effet, la législation congolaise a décidé ce qui suit : a la prise de la décision de dissolution soit judiciairement soit conventionnellement, la société se voit amoindrir sa capacité juridique puisque celle-ci est désormais limitée aux seules opérations de liquidation, alors que la société continue à être sujet de droit.

Une société dissoute est dite morte, elle ne prend part uniquement que pour cet acte de liquidation.

A cet effet, la question est celle de savoir : Qui doit prononcer la dissolution d'une société ?

La réponse est que la dissolution d'une société peut résulter de la décision prise soit par les associés en Assemblée Générale extraordinaire soit par le juge compétent.

1. Cas où ce sont les associés qui décident la dissolution

Le législateur a prévu une série des causes de la dissolution de la société, c'est à dire que contrairement pour la personne physique, les maladies qui entraînent la mort de la société sont connues à l'avance. C'est ce qu'on appelle « les causes de dissolution ».

Les associés en présence des causes de dissolution constatent la dissolution plus tôt qu'ils ne le prononcent en Assemblée Générale extraordinaire. Outre la cause de dissolution prévue par le législateur, on admet en droit la dissolution par «  mutus disensus » donc la défection conventionnelle du contrat.

Les parties à un contrat peuvent défaire celui-ci d'un commun accord.

Pour les sociétés à terme, l'alinéa 5 de l'article 446 du CCL III titre V bis, dit «  qu'un associé peut demander la dissolution de la société si les circonstances rendent impossible ou infructueuse la réalisation de l'objet social ^30(*)». L'alinéa 4 du même texte ajoute que «  la dissolution du contrat des sociétés est obtenue lorsque l'un des associés ne remplit pas ses engagements ».

Il s'agit là d'une demande en justice alors que ces conditions ne sont pas forcément exigées pour la demande faite aux autres associés en Assemblée Générale extraordinaire.

Lorsque l'on est en présence de société à durée indéterminée qui est donc l'opposé de la société à terme, tout associé peut déclencher la dissolution de la société par octroi d'un préavis conformément aux clauses de l'article 446 alinéa 1^er du CCL III titre 5 bis qui dispose ce qui suit : «  la société a durée indéterminé finit par l'expiration d'un préavis convenable ».

Cet article reprend en sa manière les prescrits du code civil Belge qui dit que la dissolution de la société par la volonté de l'une de parties ne s'applique qu'aux sociétés dont la durée est illimitée et s'opère par une renonciation notifiée à tous les associés pourvu que cette renonciation soit de bonne foi et non faite à contre temps.

2. Cas où sont les tribunaux qui prononcent la dissolution

Aux termes de l'article 446 alinéa 3, 4, 5 CCL III titre 5 bis, le tribunal peut prononcer la dissolution d'abord en cas de perte fortuite (cas de force majeure et cas fortuit) de l'apport survenue avant que la mise dans la société ne soit effectué, en suite au cas où l'un des associés ne remplit pas ses engagements, et enfin pour les sociétés à terme lorsque les circonstances rendent impossible ou infructueuse la réalisation de l'objet social.

A.2. Les causes de dissolution  ou les maladies qui entraînent la mort de la société

Les causes qui peuvent entrainer la mort de la société sont multiples mais retenons que : Outre le préavis convenable, le fait pour les sociétés à terme de l'existence, des circonstances qui rendent impossibles ou infructueuse, la réalisation de l'objet social, le mutus dissensus, nous avons à titre des causes de dissolution celles qui suivent ^31(*):

- En 1^er lieu, l'arrivé du terme. (Par exemple si le contrat de société était conclu pour 30 ans, la société sera dissoute à l'arrivé du terme sauf exception en ce qui concerne la prorogation). Il se fait tout simplement qu'une assemblée générale est convoquée pour constater l'arrivé du terme. On constate mais on ne prononce pas la dissolution, elle découle de l'arrivée du terme.

- A l'arrivé du terme, il faut ajouter la consommation de la négociation prévue c'est à dire la réalisation de l'objet social. (Par exemple la société a été constituée pour la construction du Pont MATETE et voilà que celui-ci est terminé, on dit dans ce cas que la société est dissoute par la consommation de la négociation prévue).

A ces deux causes, il faudra ajouter l'extinction de la chose. Il ne s'agit pas ici comme d'aucun le prétendent de la perte de l'objet social (de la perte de l'âme d'exploiter en commun), mais bien de l'anéantissement de l'avoir social ou le fait de la rendre dérisoire. Ici c'est soit la chose qui est dérisoire par rapport à l'objet.

A cela il faut ajouter «  la réduction du nombre des associés au dessous du minimum légal) ; Le minimum intrinsèque est qu'on doit être au moins deux associés de telle sorte que la réunion des parts sociales dans les mains d'une seule personne entraîne évidemment la dissolution de la société.

La jurisprudence congolaise parle du délai raisonnable et ajoute qu'il n'y a confusion du patrimoine social et du patrimoine personnel de cet associé là que si celui-ci procède à la clôture de la liquidation.

A cette réduction du nombre des associés, on ajoute comme autre cause de dissolution la mort (naturelle ou civile) l'incapacité ou la faillite d'un associé auxquelles dans certains cas, on ajoute la faillite de la société elle-même et en droit étranger de la déconfiture (pour associés non commerçant).

Selon le code civil, la mort d'un associé entraîne la dissolution de la société à moins que les statuts en prévoient autrement. En titre d'exemple l'article 17 du Décret du 23 / 06 /1960 pour les SNC dit que : «  la mort, l'incapacité ou la faillite d'un associé entraînent la dissolution de la société sauf si les statuts ont convenus autrement, il y a une clause de continuation ».

B. La liquidation des entreprises publiques et sociétés

B.1. La liquidation des Entreprises publiques

Cette notion n'est pas régie par la législation commerciale relative à la liquidation des sociétés et que le législateur congolais n'a pas jusqu'ici élaboré une législation approprié, les normes juridiques actuellement en application sont tirés de la pratique congolaise suivant celle-ci, l'entreprise publique est dissoute par le biais de l'intervention, hier d'une ordonnance et aujourd'hui d'un décret présidentiel à la dissolution des entreprises publiques.

Ces ordonnances ou décret, contiennent presque dans leur totalité en leurs articles. 2, la formule d'après laquelle «  sont transférés à l'Etat tous les biens meubles et immeubles, tous les droits corporels et incorporels qui appartiennent ou sont sensés appartenir à l'entreprise dissoute ainsi que toutes les obligations et charges leur incombant à la date d'entrée en vigueur de la présente ordonnance ou du présent décret ».

B.2. Liquidation des sociétés privées

1. Les actes rentrant dans la notion de liquidation

Une société dissoute continue à avoir la personnalité juridique mais que dorénavant est limitée au seul besoin de liquidation : «  les sociétés sont après leur dissolution réputées existé pour leur liquidation »^32(*).

La liquidation est entendue donc comme constitué par l'ensemble d'opération en vue de payer le passif et de transformer les biens en liquidité pour que de la sorte il soit procéder au partage entre associés.

Le point de départ de la liquidation c'est le jour où elle a été mise en dissolution.

Le mot liquidation est venu donc de cette nécessité absolue pour une société ayant des biens devant être transformés en liquidité et partager entre associés, d'où le mot liquidation.

Quand est ce qu'un acte relève de la liquidation ?

La réglementation congolaise sur la liquidation qui nous est donnée par les articles 114 à 124 du Décret du 23 juin 1960 est une réglementation supplémentaire mais commune c'est à dire que les statuts sociaux ou les actes conventionnels pris en vertu des statuts sociaux sont pourvoyeurs des règles sur la liquidation et c'est seulement en leur absence qu'on recourt à la réglementation légale.

2. Le liquidateur

Lors de la vie sociale de toute société, celle-ci est dominée par un organe qui l'anime et que nous avons appelé tous l'organe de gestion. Le liquidateur remplace l'organe de gestion et plus singulièrement, la personne chargée de la gestion journalière.

Le liquidateur est nommé soit par les associés soit judiciairement et dans le second cas, le lien juridique qui l'unit à la société est sui generis et qu'il revient donc au jugement de bien préciser les droits et les obligations du liquidateur qu'il nomme.

Les obligations spécifiques à charge du liquidateur concernent le rapport qu'il doit à chaque fois fournir et déposer au près des assemblée des associés car le sort juridique des associés reste le même pendant la liquidation de la société. Si on trouve dans le PV des Assemblées que tel est nommé, cela est considéré comme une offre.

Au cas où on n'a pas nommé le liquidateur, le droit congolais précise que l'ancien organe de gestion assure le rôle de liquidateur vis à vis des tiers.

A titre d'exemple, les actes qui rentrent dans le besoin de liquidation énumérés par le législateur : les actes qui doivent être accomplis sans autorisations préalable des Assemblées ou des associés (art 117 du D du 23/ 06 / 1960) :

- les actions judiciaires en demandant comme en défendant

- les actes tendant à transiger et à accepter un compromis

- acte de recevoir tout payement donné mains levées avec ou sans quittance et réaliser (céder, vendre..) toutes les valeurs mobilières de la société, la gratuité n'existe pas pour la société,

- il a le droit d'endosser les effets de commerce et d'aliéner les immeubles de la société en passant par la formule de vente publique.

Le législateur a prévu aussi les actes à accomplir avec l'autorisation préalable des associés de la justice. Il s'agit généralement des actes de disposition importante.

Ainsi, le liquidateur à pouvoir de contraindre les associés à payer leurs dettes et à libérer leurs parts sociales en vue de payer les passifs social et de répartir l'actif aux associés.

De même, le liquidateur peut continuer les activités de l'entreprise, il peut également vendre de gré à gré les immeubles de la société et tout cela pour autant qu'il ait eu l'autorisation préalable des associés.

3. Clôture de la liquidation

Le liquidateur est tenu, après avoir accompli sa mission, de convoquer l'Assemblée Générale extraordinaire des associés pour qu'ils examinent son rapport relatif à la manière dont les dettes ont été payées, les difficultés rencontrées ont été aplanies et les documents relatifs à la société seront conservés.

Le liquidateur fera également proposition sur le partage de ce qui reste : ici si les biens sont restés suffisamment nombreux, le partage doit consister en un 1^er lieu à remettre à chaque associé ce qu'il a apporté et en ne rien donner à ceux qui ont fait apport en industrie ou en crédit ou à tous ceux des associés qui sont devenus détenteurs des parts sociales ou action de jouissance.

Mais il arrive qu'après ce prélèvement des apports il en reste le bénéfice que l'on appelle le « boni de liquidation »celui-ci est reparti conformément aux statuts sociaux et à défaut, au prorata des mises.

Ce travail fait, le liquidateur se met à règle du point de vue fiscal.

De la même manière, le liquidateur essaie de procéder dans le livre de la société aux écritures comptables de liquidation.

Les associés donnent le quitus^33(*) au liquidateur et prononcent la clôture de la liquidation. Le PV d'assemblée fait l'objet de demande d'autorisation administrative encas des SARL ou des SC ; en tous les cas, pour être opposable aux tiers, le PV d'assemblée fait l'objet de dépôt au greffe compétent et de publication au Journal Officiel.

La mort de la société est considérée comme intervenue définitivement lors de la clôture de la liquidation de la société.

Mais il arrive constamment que le liquidateur ait omis certaines obligations et certaines dettes ou que des biens ou des droits soient découvertes après la clôture de la liquidation.

La transformation quant à elle qui consiste au passage d'une forme de société à une autre sans perte de la personnalité morale, n'est formellement prévue que pour la SPRL, mais une transposition aux autres types de société est tolérée. Cette opération est subordonnée à l'accord unanime des associés.

La transformation de la société n'a aucune incidence sur la personnalité morale ni sur les droits acquis des tiers.

* ²⁹ Le dictionnaire ROBERT p.495

* ³⁰ Article 446 alinéa Décret - du 30 juillet 1888, portant Des contrats ou des obligations conventionnelles.

* ³¹ Article 44I du CCL III titre V bis.

* ³² Article 114 du Décret du 23 juin 1960

* ³³ Le Quitus est l'acte qui arrête un compte et qui atteste que la gestion de celui-ci est exacte ou régulière.