Impact du droit de l'OHADA sur le droit commercial congolais. Cas des sociétés commerciales

SECTION II : LES SOCIETES COMMERCIALES EN DROIT DE L'OHADA

En droit de l'Ohada, les sociétés commerciales sont régies par les dispositions de l'Acte uniforme relatif aux droits des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique qui les organisent à partir de leur naissance ; en d'autre terme leur constitution jusqu'à leur décès. C'est-à-dire, leur dissolution et liquidation en passant par leur fonctionnement.

Ainsi dit, dans le cadre de cette section, nous allons analyser comment les sociétés commerciales naissent et disparaissent en droit de l'Ohada.

§1. CONSTITUTION DE LA SOCIETE COMMERCIALE EN DROIT DE L'OHADA

A. De la définition, de la typologie et des statuts

A.1. Définition

Avant de donner la définition de la société, retenons qu'en droit de l'Ohada toute société est constituée à compter de la signature de ses statuts^34(*). A cet effet, la société commerciale est définie comme étant celle qui est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter^35(*).

Les associés s'engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et groupement d'intérêt économique.

La société commerciale doit être créée dans l'intérêt commun des associés qui s'engagent également à contribuer de la société.

Par cette définition, nous remarquons que la société en droit de l'Ohada nait à la suite d'un contrat entre deux ou plusieurs personnes. Mais, notons conformément au prescrit de l'article 5 de l'Acte uniforme précité, une seule personne dénommée « associé unique » peut également créer une société par un acte unilatéral soit en forme de SARL ou une SA.

A.2. Typologie des sociétés en droit de l'Ohada

Le législateur de l'Ohada retient le critère de la commercialité des sociétés par forme ou par leur objet.

De prime à bord en ce qui concerne le critère de commercialité par leur forme, le droit des sociétés de l'Ohada dispose ce qui suit : « Sont commerciales à raison de leur forme et quelque soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes »^36(*).

· Société en nom collectif(SNC)

La société en nom collectif est celle dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Elle est désignée par une dénomination sociale qui doit être immédiatement précédée ou suivie en caractères lisibles des mots : « société en nom collectif » ou du sigle : « S.N.C »^37(*).

· Société en Commandite Simple(SCS)

La société en commandite simple est celle qui est composée de deux catégories d'associés dont l'une est indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommés «associés commandités», et l'autre est responsable des dettes sociales dans la limite de leur apports dénommés « associés commanditaires » ou « associés en commandite », et dont le capital est divisé en parts sociales^38(*). Elle est désignée par une dénomination sociale qui doit être immédiatement précédée ou suivie en caractères lisibles des mots : « société en commandite simple » ou du sigle : « S.C.S. ».

Le nom d'un associé commanditaire ne peut en aucun cas être incorporé à la dénomination sociale, à défaut de quoi ce dernier répond indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

· Société à responsabilité limitée(SARL)

La société à responsabilité limitée est une société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits sont représentés par des parts sociales. Elle est désignée par une dénomination sociale qui doit être immédiatement précédée ou suivie en caractères lisibles des mots : « société à responsabilité limitée » ou du sigle : « S.A.R.L.», et peut être constituée par une personne physique ou morale, ou entre deux ou plusieurs personnes physiques ou morales.

La constitution de la S.A.R.L est soumise à des conditions de fond et de forme.

Sur le plan de fond, cette condition est liée au montant du capital social qui doit être d'un 1.000.000 FCFA au moins. Ce capital social est divisé en parts sociales égales dont la valeur nominale ne peut être inférieure à 5.000 FCFA^39(*).

Tandis qu'au plan de forme, ces conditions sont liées de prime à bord à l'associé ou aux associés qui doit ou qui doivent tous selon le cas, à peine de nullité, intervenir à l'acte constitutif de la société, en personne ou par mandataire justifiant d'un pouvoir spécial et en second lieu, ces conditions de fond soulignent que les premiers gérants et les associés auxquels la nullité de la société est imputable sont solidairement responsables envers les autres associés et les tiers du dommage résultant de l'annulation.

· La société anonyme

La société anonyme est une société dans laquelle les actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports et dont les droits des actionnaires sont représentés par des actions^40(*). Elle est désignée par une dénomination sociale qui doit être immédiatement précédée ou suivie en caractères lisibles des mots : « Société anonyme » ou du sigle : « S.A.» et peut également comprendre qu'un seul actionnaire.

En ce qui concerne sa constitution, l'article 387 de l'Acte uniforme relatif aux droits des sociétés et du groupement d'intérêt économique précise que : Le capital social minimum est fixé à 10.000.000 FCFA. Il est divisé en actions dont le montant nominal ne peut être inférieur à 10.000 FCFA.

Ce montant du capital social doit être entièrement souscrit avant la date de la signature des statuts ou de la tenue de l'assemblée générale constitutive ajoute l'article 388 du même Acte uniforme.

Tandis qu'en second lieu, pour ce qui est du caractère commercial par objet le droit de l'Ohada précise que l'objet d'une société est constitué par l'activité qu'elle entreprend et qui doit être déterminée et décrite dans ses statuts.

Retenons cependant qu'en ce qui concerne la situation du siège social qui est le principal centre d'activité de la société, l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique en son article 23 et suivants dispose que toute société a un siège social qui doit être mentionné dans ses statuts.

Ce siège social ne peut pas être constitué uniquement par une domiciliation à une boîte postale. Il doit être localisé par une adresse ou une indication géographique suffisamment précise. Et en fin, le siège social doit être fixé, au choix des associés, soit au lieu du principal établissement de la société, soit à son centre de direction administrative et financière.

A.3. Des statuts

En droit de l'Ohada, les statuts constituent soit le contrat de société, en cas de pluralité d'associés, soit l'acte de volonté d'une seule personne, en cas d'associé unique.

Les statuts sont établis par acte notarié ou par tout acte offrant des garanties d'authenticité dans l'Etat du siège de la société déposé avec reconnaissance d'écritures et de signatures par toutes les parties au rang des minutes d'un notaire et ne peuvent être modifiés qu'en la même forme.

L'Article 11 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement économique dispose que lorsque les statuts sont rédigés par acte sous seing privé, il est dressé autant d'originaux qu'il est nécessaire pour le dépôt d'un exemplaire au siège social et l'exécution des diverses formalités requises. Un exemplaire des statuts établi sur papier libre doit être remis à chaque associé. Toutefois, pour les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple, il doit être remis un exemplaire original à chaque associé.

L'article 13de l'Acte uniforme précité dispose ce qui suit : Les statuts énoncent :

1. la forme de la société ;

2. sa dénomination suivie, le cas échéant, de son sigle ;

3. la nature et le domaine de son activité, qui forment son objet social ;

4. son siège ;

5. sa durée ;

6. l'identité des apporteurs en numéraire avec, pour chacun d'eux, le montant des apports, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;

7. l'identité des apporteurs en nature, la nature et l'évaluation de l'apport effectué par chacun d'eux, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;

8. l'identité des bénéficiaires d'avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;

9. le montant du capital social ;

10. le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en distinguant, le cas échéant, les différentes catégories de titres créées ;

11. les stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution des réserves et à la répartition du boni de liquidation ;

12. les modalités de son fonctionnement.

Les statuts de la société en commandite simple doivent nécessairement contenir les indications suivantes ^41(*):

1. le montant ou la valeur des apports de tous les associés ;

2. la part dans ce montant ou cette valeur de chaque associé commandité ou commanditaire;

3. la part globale des associés commandités et la part de chaque associé commanditaire dans la répartition des bénéfices et dans le boni de liquidation.

Les statuts de la SARL doivent nécessairement contenir l'évaluation de chaque apport en nature et des avantages particuliers stipulés.

Pour la S.A, outre les énonciations citées à l'article 13 précité à l'exception du point 6 qui dispose que : l'identité des apporteurs en numéraire avec, pour chacun d'eux, le montant des apports, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ; leur statuts doivent indiquer en outre :

1. le mode d'administration et de direction retenu ;

2. selon le cas, soit les nom, prénoms, adresse, profession et nationalité des personnes physiques membres du premier conseil d'administration de la société ou représentants permanents des personnes morales membres du conseil d'administration, soit ceux de l'administrateur général ainsi que ceux du premier commissaire aux comptes et de son suppléant ;

3. la dénomination sociale, le montant du capital et la forme sociale des personnes morales membres du conseil d'administration ;

4. la forme des actions émises ;

5. les stipulations relatives à la composition, au fonctionnement et aux pouvoirs des organes de la société ;

6. le cas échéant, les restrictions à la libre négociabilité et à la libre cession des actions, ainsi que les modalités de l'agrément et de la préemption des actions^42(*).

B. Des apports et de l'appel public à l'épargne

B.1. Des apports

La société par définition est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d'affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Alors, les biens en nature ou en numéraire mis en commun est autrement appelé apport. A cet effet, Chaque associé doit faire son apport à la société. C'est-à-dire, l'associé devient débiteur envers la société de tout ce qu'il s'est obligé à lui apporter en numéraire ou en nature.

L'associé peut apporter à la société de l'argent (par apport en numéraire), de l'industrie (par apport de main d'oeuvre ou en d'autre terme son savoir faire), des droits portant sur des biens en nature, mobiliers ou immobiliers, corporels ou incorporels (par apport en nature^43(*)).

B.1.a. Réalisation des apports en numéraire

Les apports en numéraire sont réalisés par le transfert à la société de la propriété des sommes d'argent que l'associé s'est engagé à lui apporter.

Les apports en numéraire sont libérés intégralement lors de la constitution de la société, sauf disposition contraire de l'Acte uniforme en la matière.

B.2.b. Réalisation des apports en nature

Les apports en nature sont réalisés par le transfert des droits réels ou personnels correspondants aux biens apportés et par la mise à la disposition effective de la société des biens sur lesquels portent ces droits et sont libérés intégralement de même façon que ceux en numéraire. C'est-à-dire, lors de la constitution de la société.

Les associés évaluent les apports en nature. Dans les cas prévus par l'Acte uniforme en la matière et cette évaluation est contrôlée par un commissaire aux apports^44(*).

L'Acte uniforme distingue les apports en propriété de ceux en jouissance en précisant en ses articles 46 et 47 que : Lorsque l'apport est en propriété, l'apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur. Il est en jouissance, lorsque l'apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur.

Toutefois, lorsque l'apport porte sur des choses de genre ou sur tous autres biens normalement appelés à être renouvelés pendant la durée de la société, le contrat transfère à celle-ci la propriété des biens apportés, à charge d'en rendre une pareille quantité, qualité et valeur. Dans ce cas, l'apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur.

B.2. De l'appel public à l'épargne

En droit de l'Ohada l'appel public à l'épargne a un champ d'application bien précis. L'article 81 de l'AUDSCGIE dispose que sont réputées faire publiquement appel à l'épargne :

- les sociétés dont les titres sont inscrits à la bourse des valeurs d'un Etat partie, à dater de l'inscription de ces titres ;

- les sociétés qui, pour offrir au public d'un Etat partie des titres, quels qu'ils soient, ont recours soit à des établissements de crédit ou agents de change, soit à des procédés de publicité quelconque, soit au démarchage^45(*).

Cette opération est intéressante à cause d'un document d'intérêt capital dénommé « document d'information ». Toute société qui fait publiquement appel à l'épargne pour offrir des titres doit, au préalable, publier dans l'Etat partie du siège social de l'émetteur et, le cas échéant, dans les autres Etats parties dont le public est sollicité, un document destiné à l'information du public et portant sur l'organisation, la situation financière, l'activité et les perspectives de l'émetteur ainsi que les droits attachés aux titres offerts au public.

Par la, il est interdit aux sociétés n'y ayant pas été autorisées par l'AUSCGIE, de faire publiquement appel à l'épargne par l'inscription de leurs titres à la bourse des valeurs d'un Etat partie ou par le placement de leurs titres dans le cadre d'une émission.

C. De l'immatriculation et de la personnalité juridique

Toutes les sociétés commerciales et les commerçants personnes physiques établis dans un Etat membre ainsi que toute succursale d'une société étrangère doivent être immatriculés au RCCM dans le mois qui suit leur établissement ou leur constitution^46(*).

Aux termes de l'article 97 et 98 de l'AUDSCGIE, à l'exception de la société en participation, toute société doit être immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier. Toute société jouit, dès son immatriculation au RCCM, d'une personnalité juridique distincte de celle des associés.

* ³⁴ Article 101 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.

* ³⁵ Article 4 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

* ³⁶ Article 6 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

* ³⁷ Article 270 et 272 de l'Acte uniformes relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

* ³⁸ Article 294 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

* ³⁹ Article 311 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

* ⁴⁰ Article 385 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

* ⁴¹ Article 295 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique.

* ⁴² Article 397 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

* ⁴³ Article 40 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

* ⁴⁴ Article 48 alinéa 1 www.Droit-Afrique.com OHADA

* ⁴⁵ Article 81 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique

* ⁴⁶ Article 25 de l'Acte uniforme sur le droit commercial général, du 17 avril 1997, consulté le 04 décembre 2010 à 22h32'. www.Droit-Afrique.com,.