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Le cadre juridique de la protection des savoirs traditionnels africains associés aux ressources génétiques sur l'agriculture et l'alimentation dans l'espace OAPI


par Thierry Sourou WHANNOU
Institut de Droit Communautaire & Université de Bouaké - Master 2 en Droit Communautaire Africain 2010
  

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SECTION 2: Un instrument typique de reconnaissance : Le Traité International sur les Ressources Phytogénétiques pour l'Alimentation et l'Agriculture (TIRPAA, TIRPG ou TIRPGAA).

La sécurité alimentaire est devenue depuis la fin du siècle dernier une question primordiale pour la communauté internationale. Ce qui a conduit à la création de l'Organisation des Nations pour l'Alimentation et l'Agriculture (FAO). À cet effet, cette institution onusienne spécialisée, dont l'objectif principal est de garantir la sécurité alimentaire au plan mondial, s'est sans cesse investie dans des études, projets et programmes en rapport à ce sujet. Ainsi, la FAO a aidé à élaborer divers instruments internationaux non contraignants relatifs notamment aux RPG. L'Engagement International sur les Ressources Phytogénétiques, adopté en 1983 est le premier, mais également le plus important de ces instruments. Car jusqu'en 2000, ou 113 États y avaient adhéré, l'Engagement a servi d'instrument central dans le système mondial de la FAO relatif aux RPG.

Le 3 Novembre 2001, une conférence intergouvernementale, tenue sous l'égide de la FAO et ayant réuni 120 délégués, a conclu, après sept années de négociations ardues, un accord international contraignant sur les ressources phytogénétiques (RPG). Il s'agit du Traité International sur les Ressources Phytogénétiques pour l'Alimentation et l'Agriculture (TIRPAA), dont le texte, finalement adopté par 116 pays, n'est que le résultat de la révision ou de la renégociation de l'Engagement international de 1983.240(*) Le Traité, entré en vigueur le 29 Juin 2004, est déjà ratifié par 127 pays.241(*)

Le TIRPAA constitue au prime abord, le premier instrument contraignant de reconnaissance et de consécration au plan international des droits des agriculteurs (paragraphe 1er). Les innovations qu'il opère, permettent d'assoir au plan international un régime juridique des droits des agriculteurs en ce qui concerne l'accès aux RPG, qui font partie de la diversité biologique objet de la CDB. Cette question étant liée de près aux connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales, relatifs aux plantes, une étude du régime juridique du droit des agriculteurs résultant du TIRPAA, nous permettra d'analyser la contribution de cet instrument dans la protection des savoirs traditionnels associés aux RPG (paragraphe 2).

Paragraphe 1er : Le TIRPAA : un instrument international de reconnaissance et de protection des droits des agriculteurs.

Comme souligné plus haut, la FAO jusqu'à l'avènement du TIRPAA, avait centré, au moins depuis 1983, son système mondial relatif aux RPG sur l'Engagement International. Les principaux objectifs de l'Engagement International sont «d'assurer que la nécessité de conservation soit reconnue mondialement et que des fonds suffisants soient disponibles à cette fin; d'aider les agriculteurs et les communautés paysannes à protéger et conserver les RPG et le milieu naturel, et de permettre aux agriculteurs, à leurs communautés et au pays concernés de participer pleinement aux avantages qui découleront des utilisations améliorés des RPG, y compris par l'amélioration des plantes242(*).

Fondamentalement, l'Engagement défendait la notion de patrimoine commun de l'humanité avec accès libre aux ressources.243(*) Autrement il considérait que toutes les ressources phytogénétiques «font partie du patrimoine commun de l'humanité et devraient être accessibles sans restriction» (article 1er de l'Engagement International).244(*)

Le TIRPAA intervient ensuite pour codifier et actualiser les principes non contraignants de l'Engagement et de ses révisions, avec des objectifs bien articulés et plusieurs innovations (A). Le texte de cet accord consacre les droits des agriculteurs traditionnels et traite les questions relatives aux RPG qui n'ont pas été prises en compte dans la CDB. Il incorpore en outre des clauses relatives aux DPI appliqués aux RPG et aux variétés végétales, laissant entrevoir des conflits potentiels avec l'Accord ADPIC (B).

A- Objectifs et innovations du TIRPAA. 

Le TIRPAA vise : la conservation et l'utilisation durable des ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture; et le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation pour une agriculture durable et pour la sécurité alimentaire. C'est en ces termes que l'article 1.1 du Traité, décline expressément les objectifs du Traité. Le point 2 dudit article 1er explicitant que ces objectifs devraient être atteints par l'établissement de liens entre ce Traité de la FAO et la CDB.

À la lecture de cet article 1er, trois axes principaux peuvent être dégagés :

Ø Primo : l'équilibre entre la conservation et l'utilisation des ressources phytogénétiques; le but étant la durabilité des ressources;

Ø Secundo : le partage juste et équitable des avantages;

Ø Enfin, tertio : l'harmonisation avec la CDB tout en visant une agriculture durable, avec toujours l'optique d'une agriculture durable et la sécurité alimentaire.

Somme toute, les trois axes concordent avec la Convention sur la Biodiversité dont certains principes, comme celui du partage équitable des bénéfices, sont ici repris.

Au demeurant, on peut retenir que le TIRPAA innove, en ce qu'il crée des mécanismes concrets en vue d'atteindre son objectif premier. Il met en place un certain nombre de dispositifs plus contraignants que l'Engagement de 1983. Il s'agit en l'occurrence du «système multilatéral» auquel les États parties et leurs ressortissants auront un accès facilité. Mais il y a également, le partage juste et équitable des avantages avec ses modalités prévues par les dispositions du Traité (article 13), et les droits des agriculteurs consacrés pour contrebalancer ceux des obtenteurs (largement couvert par l'UPOV). Nous reviendrons plus amplement sur ces deux derniers dispositifs.

En substance, le système multilatéral d'accès au RPG245(*) est un capital commun de semences de 35 cultures vivrières et de 29 cultures fourragères détenues par les États (en culture in situ dans les terres publiques et ex situ dans les banques de données nationales), mais également par le GCRAI246(*) dans ses collections ex situ. En échange de l'accès à ce réservoir commun de semences, ceux qui créent des produits commerciaux contenant des RPG reçues du système multilatéral devront payer un pourcentage de leurs bénéfices dans un fonds devant être administré par l'Organe directeur du Traité247(*) (une brève présentation de l'Organe directeur dans l'encadré No5). Le système multilatéral tel que conçu, sur un plan pratique, conforte le Traité dans son objectif. C'est dans ce sens que HELFER conclut, que le «but principal du Traité est de faciliter l'échange de semences et autres matériels génétiques à des fins de recherche, sélection et développement.»248(*)

Encadré No 5 : L'Organe directeur du TIRPAA.

Prévu à l'article 19 du Traité, l'Organe directeur (Governing Body) est composé par les représentants de toutes les Parties contractantes, et peut avoir des observateurs gouvernementaux (non Parties au Traité) et non-gouvernementaux.

Il a pour principale fonction de promouvoir la pleine mise en oeuvre du Traité, notamment en proposant des orientations générales à ces fins

Avant que l'Organe directeur ne se constitue, son rôle a été réalisé de façon intérimaire par la Commission des ressources génétiques pour l'alimentation et l'agriculture (CRGAA). La Commission des ressources génétiques pour l'alimentation et l'agriculture est une enceinte permanente où les gouvernements examinent et négocient des questions intéressant les ressources génétiques pour l'alimentation et l'agriculture. Ses principaux objectifs sont d'assurer la conservation et l'utilisation durable des ressources génétiques pour l'alimentation et l'agriculture, ainsi que le partage juste et équitable des avantages découlant de leur utilisation, au bénéfice des générations actuelles et à venir.

.La CRGAA assura ainsi l'intérim jusqu'à la première réunion de l'Organe directeur qui s'est tenue à Madrid (Espagne) en juin 2006. Le résultat a été l'adoption de certains nombres de documents, l'Accord Type de Transfert de Matériel, la stratégie de financement pour l'application du Traité, ainsi que d'autres règles de bases pour permettre le bon fonctionnement de cet organe.

L'Organe directeur tient des sessions ordinaires au moins une fois tous les deux ans, programmés, dans la mesure du possible, pour coïncider avec les réunions de la Commission des ressources génétiques pour l'alimentation et l'agriculture de la FAO.

Les décisions sont prises par consensus, à moins qu'une autre méthode ne soit approuvée (par consensus) pour la prise de décisions relatives à certaines mesures.

Par ailleurs, le Traité (art. 12.4) prévoit que les conditions d'accès facilité et de partage des avantages soient établies par l'Organe directeur sous la forme d'un Accord Type de Transfert de Matériel (ATM),249(*) qui constitue un instrument important du dispositif sur lequel se fonde le système multilatéral.

Tous ces objectifs et ce dispositif concourent à consolider les droits des agriculteurs qui occupent une place prépondérante dans le TIRPAA, qui est le premier instrument contraignant à les avoir consacrés au plan international. Avant d'aborder l'étude du régime juridique des droits des agriculteurs traditionnels fondés sur le TIRPAA, il serait judicieux d'analyser les relations entre ce Traité et les autres instruments internationaux, notamment la CDB et l'Accord ADPIC.

B- Les relations entre le TIRPAA et autres instruments Internationaux touchant aux RPG : la CDB, l'Accord ADPIC.

Le texte du TIRPAA est assez équivoque sur sa relation avec les autres traités. À la lecture du paragraphe 9 du Préambule, on remarque aisément que les rédacteurs envisageaient que tous les accords internationaux relatifs aux RPG «devraient être complémentaires». Ils indiquent d'ailleurs que, rien dans le texte du TIRPAA «ne doit être interprété comme entrainant, de quelque manière que ce soit, une modification des droits et obligations afférents aux Parties contractantes au titre d'autres accords internationaux» (paragraphe 10). Cette précision ne devant pas être perçue comme «établissant une hiérarchie entre le Traité et d'autres accords internationaux» (paragraphe 11).

1- Le TIRPAA et la CDB : deux accord harmonisés.

Le TIRPAA, comme nous l'avons mentionné précédemment, vient consacrer certains principes de la Convention sur la Diversité Biologique. Des principes de la CDB comme «le partage juste et équitable des avantages» sont ainsi réitérés dans le TIRPAA (art. 8j de la CDB; art. 1eret art.9.2(b) du TIRPAA). D'autres en sont directement inspirés : «la conservation et l'utilisation durable des ressources phytogénétiques», «la protection des connaissances traditionnelles présentant un intérêt pour les ressources phytogénétiques », etc. Le Traité sur les semences250(*) vise formellement l'harmonisation avec la CDB (art.1er fixant les objectifs du Traité). Et plusieurs autres règles dans le texte du Traité sont en adéquation avec la Convention.

Les risques de conflits entre les deux accords sont alors négligeables, sinon impossibles, du moins en ce qui concerne leurs champs d'application, leurs objectifs et principes.

On ne peut tirer la même conclusion en ce qui concerne l'accord ADPIC.

2- Conflits potentiels entre le TIRPAA et l'ADPIC : les conséquences des dispositions du TIRPAA relatives aux DPI.

Les artisans du TIRPAA ont pris le soin de le penser et de le rédiger en vue d'éviter toute référence aux conflits avec d'autres traités. Il n'en demeure pas moins qu'à l'instar des autres accords environnementaux (car c'en est bien un), le TIRPAA, avec ses intérêts sociaux, contient des règles qui sont antinomiques avec des accords comme celui portant sur les ADPIC.

En effet les dispositions du TIRPAA relatives à la propriété intellectuelle, notamment celle de l'article 12.3(d) et celle portant sur le principe du partage des avantages sont de potentiels domaines de conflits entre le TIRPAA et l' ADPIC.

2.1- L'article 12.3(d), en substance, dispose que l'accès facilité aux ressources phytogénétiques du système multilatéral ne sera accordé qu'à condition que : «les bénéficiaires ne revendiquent aucun droit de propriété intellectuelle ou autre droit limitant l'accès facilité aux ressources phytogénétiques pour l'alimentation et l'agriculture, ou à leurs parties ou composantes génétiques, sous la forme251(*) reçue du système multilatéral. Cette formulation retenue dans le texte final, est le résultat d'un compromis252(*) sur l'épineux débat sur le brevetage des gènes, en l'occurrence, dans le cadre du TIRPAA, celui des gènes isolés et purifiés à partir de matériel génétique provenant du réservoir commun des semences.

Le conflit, certes, n'est pas actuel, étant donné que les États membres de l'OMC peuvent entièrement exclure la brevetabilité des plantes et variétés végétales.253(*) Par contre, l'art. 12.3(d) serait en conflit avec les accords «ADPIC plus»254(*) dans lesquels même les PED ont l'obligation de reconnaitre de tels brevets, et avec les lois nationales des pays industrialisés.255(*) De même, si les négociations du Cycle de Doha conduisaient à amender l'accord sur les ADPIC pour rendre totale l'obligation de protection par les brevets, alors le conflit entre les deux traités serait plus que réel.

2.2- Le deuxième point d'achoppement du TIRPAA sur l'accord ADPIC est la disposition sur le partage des avantages. L'article 13.2 (d) (ii), exige que soit payé par le bénéficiaire «une part équitable des avantages découlant de la commercialisation d'un produit développé à partir de ressources phytogénétiques obtenues grâce au système multilatéral». Cela impose une obligation liée aux brevets sur les biotechnologies, qui n'est pas imposée pour les autres types de brevets.

Selon HELFER, il pourrait avoir un conflit avec l'article 27.1 de l'Accord ADPIC, en vertu duquel les États parties doivent s'assurer que «ses brevets pourront être obtenus, et il sera possible de jouir de droits de brevet sans discrimination (...) dans le domaine technologique». Dans une affaire256(*) ou la question était précisément relative à l'existence d'un tel type de conflit, un panel de règlement de différends de l'OMC a statué. Ce panel refuse «de considérer que des mesures qui sont limitées à un domaine particulier de la technologie sont nécessairement discriminatoires de ce seul fait, ou que dans certaines circonstances, elles puissent être justifiées comme des mesures spéciales visant à rétablir une égalité de traitement dans le domaine de technologie en question»257(*)

* 240 Voir : OIF, Objectif Terre, Bulletin de liaison du développement durable de l'espace francophone Vol. 4, no. 1 - Février 2002, p.12.

* 241 Donnée recueillie en juillet 2011, Pour actualisation voir http://www.fao.org/Legal/treaties/033s-f.htm..

* 242 HELFER, L., op. cit., p. 16. (cf. également doc. FAO. WT/CTE/125, par.11)

* 243 AUBERTIN Catherine & all., Les marchés de la biodiversité, IRD Éditions, Paris, 2007, p.62

* 244 HELFER, L., op. cit., p. 16., précise «Dans sa formulation initiale, l'Engagement récusait l'approche de droits de propriété privée sur les ressources phytogénétiques ». Une interprétation de la FAO, intervenue plus tard en 1989, va toutefois clarifier que les droits des obtenteurs ne sont pas incompatibles avec l'Engagement, mais va également reconnaitre l'existence d'une interrelation entre les droits des agriculteurs traditionnels et les droits des obtenteurs.

* 245 C'est nous qui soulignons. Voir article 10 et suivants du Traité.

* 246 Le Groupe Consultatif sur la Recherche Agricole Internationale (GCRAI) est une association créé en 1971. Il s'agit d'un partenariat stratégique rassemblant divers donateurs publics et privés qui appuient 15 centres internationaux travaillant en collaboration avec des centaines de gouvernements, d'organisations de la société civile et d'entreprises privées de par le monde. Afin d'atteindre l'objectif principal qui est de combattre la faim et la pauvreté, d'améliorer la santé humaine et la nutrition, le GCRAI s'est donné pour mission d'entreprendre des recherches scientifiques de pointe qui contribuent à une croissance agricole durable au profit des pauvres, par la promotion d'une agriculture durable notamment dans les pays en développement. Quant à ce qui est des ressources phytogénétiques, la conservation ex situ est la principale méthode utilisée par le GCRAI pour atteindre son objectif. Ainsi, le réseau du GCRAI détient la plus grande collection ex situ au monde. Les 11 centres du GCRAI administrent des banques internationales de gènes, assurant ainsi la préservation et la diffusion d'une large gamme de ressources phytogénétiques qui constituent la base de la sécurité alimentaire mondiale. L'article 15 du Traité reconnait expressément l'importance du GCRAI, et définit le cadre de sa collaboration avec l'Organe directeur. Pour plus d'information consulté http://www.cgiar.org

* 247 HELFER, L., op. cit., p.94

* 248 Ibid.

* 249 L'ATM est effectivement adopté par l'Organe directeur depuis le 16 Juin 2006, à l'occasion de la 1ère réunion (la résolution 1/2006).

* 250 C'est un terme couramment utilisé pour désigner le TIRPAA

* 251 Nous avons souligné.

* 252 Campant sur les positions qu'ils avaient adoptées à l'OMC, les États-Unis et le Japon se sont opposés à l'interdiction du brevetage des gènes souhaitant que soit supprimé la portion de l'article «ou à leurs parties ou composantes génétiques » et que seul soit retenu dans le texte final la partie «sous la forme ». En revanche, les pays en développement qui pour la plus part étaient favorable à l'interdiction du brevetage, militaient pour que soit retenue la première portion et supprimer le second. Les pays européens voulaient négocier un compromis. Ce fut enfin l'ensemble du projet de Traité qui fut adopté, avec les abstentions du Japon et des États-Unis. Earth Negotiations bulletin, 2001, p.8, V. également GRAIN, 2001, Un compromis décevant, décembre 2001, Seedling, GRAIN Publications, disponible à l'adresse www.grain.org/fr/seedling/seed-02-1-fr.cfm

* 253 Cela demeure possible avec la rédaction actuelle de l'accord ADPIC. Voir supra nos analyses sur l'art. 27.3(b) de l'ADPIC dans le paragraphe II, B., de la section 1ère de la présente étude.

* 254 Les accords «ADPIC plus » sont des normes qui vont au-delà des exigences de l'accord ADPIC de l'OMC (Ces accords contiennent par exemple des dispositions sur la protection des variétés végétales qui assurent un niveau de protection supérieur à celui prévu par l'Accord ADPIC). En effet les pays développés négocient des arrangements fermés spéciaux avec les gouvernements du Sud, dans le but de renforcer les droits de propriété intellectuelle sur les ressources biologiques. Ces normes « ADPIC-plus » sont mises en place à travers une série d'accords bilatéraux, régionaux et sous-régionaux, dans lesquels les gouvernements des pays en voie de développement sont contraints d'aller bien au-delà de leurs obligations telles qu'elles sont prévues par le système de commerce multilatéral de l'OMC. Ces accords portent sur divers sujets  tels le commerce, l'investissement, la recherche scientifique, la coopération ou l'aide au développement ou encore la propriété intellectuelle. L'ONG GRAIN a établi une liste de critères permettant de reconnaitre le caractère « ADPIC plus » de ces traités bilatéraux : Extension des normes de protection telles que  la référence à l'UPOV ; la référence aux « normes internationales les plus strictes » ; aucune exception à l'obligation de brevetabilité sur le vivant (contrairement à l'AADPIC/OMC) ; Obligation de protéger les « inventions biotechnologiques » , ainsi que les végétaux); Obligation d'adhérer au Traité de Budapest. Comme exemples (parmi tant d'autres) on a : Les Accords ACP-UE de Cotonou et de Lomé, les Accords de libre échange entre les États-Unis et l'Afrique subsaharienne (AGOA de 2000), les E-U et le Nicaragua (1998), la Suisse et le Viêt-Nam (1999), les E-U et le Sri Lanka (1991), etc. Plus d'informations sur http://www.grain.org

* 255 GRAIN, 2001, Un compromis décevant, décembre 2001, Seedling, GRAIN Publications, www.grain.org/fr/seedling/seed-02-1-fr.cfm

* 256 Il s'agit de la décision dans l'affaire DS 114 Canada - Brevet de protection de produits pharmaceutiques (médicaments génériques). Le Panel de règlement de ce différent a rejeté la plainte selon laquelle une norme de la loi canadienne des brevets, qui en pratique ne s'applique qu'aux brevets pharmaceutique, a violé la règle de non-discrimination de l'article 27.1 de l'accord sur les ADPIC. Voir WT/DS/114/R, 17 mars 2000, http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/cases_f/ds114_f.htm

* 257 HELFER, L, op. cit., p.98

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