Le règlement juridictionnel des conflits internationaux en matière commerciale.

SECTION 2 : Un mécanisme de règlement des différends perfectible

Le mécanisme de résolution des conflits commerciaux internationaux est certes souffrant de quelques maladresses à travers lesquelles il a fait l'objet de moult critiques, trahissant en quelque sorte son efficience. Nonobstant ces critiques, le mécanisme ne saurait être retiré de toute perfectibilité. En effet, concernant l'ORD, malgré ses avancés notoires dans la sécurité et la prévisibilité des relations commerciales multilatérales, nous avons vu que son efficience a été maladroitement altérée par la pratique des Etats. Ce qui impose des changements indispensables à l'avenir du mécanisme (Paragraphe 1). Relativement à l'arbitrage commercial international, nous avons également constaté que, malgré son importance capitale dans le commerce international, le mécanisme traine quelques manquements par rapport à la procédure et à la sentence. Ces manquements doivent être remédiés afin de le rendre beaucoup plus opérant (Paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 Des changements indispensables à l'avenir de l'ORD

Nous savons que les principaux manquements de l'ORD, faisant par ailleurs le fondement de nombreuses critiques qui lui sont adressées, tournent essentiellement autour de ses procédures et ses sanctions. Également, il est reproché de son manque de transparence. Ce qui nous permet de proposer, pour un lendemain meilleur du mécanisme, en plus d'un renforcement de sa transparence(B), une amélioration des dites procédures et sanctions(A).

A) L'amélioration des procédures et des sanctions

Les plus vives critiques formulées à l'égard du mécanisme de règlement des litiges de l'OMC portent principalement sur les règles de procédure et sur les sanctions. Il demeure donc nécessaire d'apporter quelques esquisses de solutions qui nous paraitraient importantes pour un avenir plus prometteur du mécanisme.

Par rapport aux procédures, nous avons relevé tout d'abord une lourdeur dans leur mise en oeuvre qui fait que certains membres n'arrivent pas ou arrivent difficilement à saisir l'ORD. En effet, les membres faisant parties des PED éprouvent de grosses difficultés pour saisir

l'ORD lié principalement à des formalités procédurales tout à fait pénibles pour eux, si bien qu'il préfèrent, le plus souvent, procéder à des négociations politiques plutôt que d'utiliser le mécanisme. Ainsi, par exemple dans l'affaire sur les subventions américaine au coton,³¹⁴ les pays africains, à l'image du Benin, du Burkina Faso, du Mali et du Tchad qui, malgré les conséquences désastreuses de la mesure américaine sur leurs économies, ont choisi la voie diplomatique pour régler ce problème, en inscrivant la question du coton à l'agenda du cycle de négociation de Hong Kong en décembre 2005, contrairement au Brésil qui préférait porter l'affaire devant l'ORD. Cette attitude des pays africains est aisément compréhensible parce qu'ils ne peuvent supporter les conséquences pécuniaires découlant des procédures devant l'ORD. Il faut donc faire en sorte que ces procédures soient allégées de façon drastique afin que les pays économiquement faibles puissent pleinement participer à son rayonnement. Il faut dire que l'étendue des procédures telle qu'elle se présente dans le mécanisme n'est plus concevable dans ce « nouvel ordre économique mondial » où les transactions internationales exigent la rapidité et l'efficacité dans la résolution des conflits. D'autant plus qu'avec le développement des NTIC, les pertes de temps relatives au délai de travail devant les groupes spéciaux et à l'Organe d'appel pourraient être surmontées. Il serait efficace d'utiliser par exemple des « vidéo-audiences » pour permettre aux PED de ne plus se déplacer à Genève pour les besoins de l'audience. Il incombe ainsi à l'OMC de voir, à l'avenir, comment utiliser ces moyens technologiques afin de remédier les lacunes procédurales du mécanisme. Ensuite, la composition des groupes spéciaux a été fortement critiquée par rapport à son caractère non permanent. Ainsi, certains membres de l'OMC, notamment les Communautés Européennes, ont proposé l'établissement d'un organe permanent des groupes spéciaux.³¹⁵Alors que, d'autres proposent un groupe spécial combinant des membres ad hoc choisis pour leur expertise particulière et des membres professionnels à plein temps, comme dans le cas de certains tribunaux commerciaux nationaux.³¹⁶ Même si cette proposition n'a pu être retenue, il importe de noter que le mécanisme serait beaucoup plus performent s'il disposait un groupe spécial permanent. Cela permettrait de trouver des experts qui auront, avec le temps, en plus de leurs connaissances avérées en droit du commerce international, des aptitudes supplémentaires leur assurant des techniques scientifiques nécessaires pour mesurer la pratique des Etats dans le cadre des relations commerciales. En outre, le système de rejet de l'adoption de rapports des panels ou de l'Organe d'appel tel qu'il se présente dans le mécanisme n'est plus adapté à cette nouvelle ère des organisations internationales. Aujourd'hui, le système de consensus, quelle que soit sa nature, est de plus en plus mise en seconde plan au profit du système majoritaire. Rares sont les organisations internationales qui continuent de miser sur le système de consensus. Nous considérons à cet effet que le consensus négatif, nonobstant ses avancées notoires, doit être remplacé par le système majoritaire. Ce qui conduira à des décisions beaucoup plus transparentes que l'on a avec le consensus négatif. En fin, nous avons relevé l'absence des procédures d'urgence, notamment la procédure de référé ou celle de sursis, qui sont inséparables des juridictions étatiques. Nous

314 Voir, affaire Etats-Unis-Subventions concernant le coton Upland, supra, note 129

315 Voir, la proposition de CE lors des négociations de Cancun, 5^ème conférence de l'OMC, septembre 2003, Doc. TN/DS/W/17

316 Voir, CCI, Déclaration de politique général : Propositions d'ICC en vue d'améliorer le Mémorandum d'accord sur le règlement des différends de l'OMC. Doc.103/235 rev 2 final FR www.iccwbo.org

estimons, à cet effet, qu'ils ont leur place dans le mécanisme de règlement des différends de l'OMC. Il faut songer donc à les introduire dans le mécanisme, ce qui va permettre de réduire graduellement les effets compromettants relatifs aux longues procédures.

Concernant les sanctions, il a été retenu une timidité dans leur formulation. Ce qu'il faut remarquer c'est que, même si les décisions de l'ORD sont efficaces dans une certaine mesure, il demeure essentiel d'apporter quelques améliorations aux mesures « coercitives » découlant desdites décisions. D'abord, les mesures de compensation sont, dans la pratique, moins opportunes qu'elles devraient l'être dans le commerce multilatéral. En effet, celles-ci sont aperçues défavorables aux PED, lesquels préconisent légitimement l'établissement de compensation financière ou monétaire. Il faut rappeler que la compensation est jusqu'ici non financière. Or, nombreuses juridictions, notamment celles étatiques (surtout dans certains procès des juridictions ordinaires), prévoient des moyens de compensation monétaire que la partie incriminée doit verser à la partie victime. L'ORD serait beaucoup plus attractive aux PED si ce type de compensation était mise en oeuvre. Il serait donc important, pour une légitimité de ses décisions et recommandations, de revenir sur cette question au cours des prochaines négociations de l'OMC. Ensuite, il a été soulevé une certaine léthargie des mesures de rétorsion qui nécessitait des améliorations évidentes. Cette question a été soulevée lors des négociations de Cancun en septembre 2003. En effet certains pays, notamment ceux dits en voie de développement, ont proposé l'instauration de mesure de « rétorsion collective ». Cette proposition part d'un constat selon lequel le mécanisme d'exécution des mesures de rétorsion est inopportun dans une certaine mesure. Pour les PED, comme nous l'avons déjà rappelé, les mesures de rétorsion qu'ils pourraient prendre contre un pays développé ne pouvaient être efficientes dans la mesure où leur faible volume dans les échanges multilatéraux les limitent forcement dans une perspective d'adoption des contre-mesures efficaces à l'encontre les Etats puissants. C'est la raison pour laquelle ils estiment que le mécanisme doive introduire un principe de « responsabilité collective »³¹⁷ en vertu duquel tous les membres de l'organisation auront le droit d'appliquer collectivement des mesures de rétorsion contre l'Etat sanctionné à retirer les mesures illicites. Cela allait permettre, d'une part de remédier les manquements dont souffre le traitement différencié accordé aux PED et, d'autre part de limiter les rapports de force dans l'application des recommandations de l'ORD.

Par ailleurs, ces éventuelles améliorations doivent être conjuguées avec le renforcement de la transparence que le mécanisme ne peut saper.

317 Ce principe aurait permis, à la lecture littérale des termes de l'article 49 de la Charte des Nations-Unies, de donner aux membres le droit d'appliquer les sanctions prévues par l'OMC de façon collective afin d'inciter le membre incriminé à se conformer aux décisions de l'ORD. Il sera ainsi contraint psychologiquement à retirer ses mesures compromettantes dans les délais impartis, bien sûr par peur d'être sanctionné collectivement. Voir, la proposition du Groupe africain, OMC.Doc TN/DS/W/92 du 5 mars 2008. Selon cette proposition « Lorsqu'il aura été démontré que la suspension de concessions ou d'autres obligations aurait des conséquences négatives pour l'économie d'un Membre qui est un pays en développement ou un pays moins avancé, l'ORD pourra, sur demande, autoriser un Membre ou un groupe de Membres à suspendre des concessions pour le compte du Membre affecté. »