Les modes alternatifs de règlement des conflits des rapports locatifs

II. Deuxième partie :

Les Modes Alternatifs de Règlement des Conflits partiellement
maîtrisées par les parties.

262. Dans cette partie, la liberté des parties quant aux choix de la voie amiable se restreint à la saisine de ces modes. L'issue est totalement incertaine puisqu'elles remettent dans les mains d'un tiers le litige dans l'espoir que la solution proposée corresponde à leurs attentes.

263. Ces modes restent cependant amiables. En matière de médiation, les parties peuvent refuser la solution proposée (Chapitre Ier). En matière d'arbitrage, c'est un choix conventionnel préalable (Chapitre IIème).

A. Chapitre Ier :

La Médiation en droit locatif.

264. Il est difficile de distinguer nettement la conciliation de la médiation. Il s'agit de deux procédures qui ont le même objet : la recherche d'une solution mettant fin au litige, sans l'imposer. Elles font toutes deux intervenir un tiers.

265. La différence est méthodologique¹²⁶, comme l'exprime la recommandation du Conseil de l'Europe : «la conciliation a pour objet de rallier les parties entre elles, de les amener à rapprocher leurs positions, de les conduire à trouver entre elles un point d'accord commun "tandis que la médiation" donne à la personne qui la réalise un rôle d'intermédiaire entre les parties pour aboutir, à partir des positions des parties, à une proposition de solution».

266. La différence principale réside dans l'issue de la procédure. Le médiateur est « une variété de conciliateur » ; sa mission est cependant plus nette : alors que le conciliateur assiste les parties dans leur recherche de conciliation, le médiateur prend une part plus active à la tentative de règlement amiable du différend.

Le médiateur étudie le litige, fait des propositions, émet des recommandations qui servent de canevas pour un éventuel procès-verbal de conciliation. Le régime juridique de la médiation ne diffère pas de celui de la conciliation, les auteurs ne distinguent pas entre ces deux institutions¹²⁷.

267. la conciliation constate l'existence d'un accord ou la persistance d'un désaccord tandis que le médiateur exprime la solution qui paraît devoir être retenue¹²⁸.

268. Dans la pratique, la distinction est encore moins facile. Les termes de médiation ou de conciliation sont très souvent utilisés à mauvais escient. On assiste depuis quelques années à l'institution de médiateurs dans tous les secteurs de la vie administrative qui joue plutôt un rôle de conciliateur entre les usagers et l'administration¹²⁹.

269. à titre d'exemple, il existe : le médiateur du cinéma¹³⁰, le médiateur de l'éducation nationale¹³¹, le médiateur du service universel postal¹³², etc.

Mais il ne s'agit pas véritablement de tiers indépendants par rapport à l'Administration à l'image de l'action du Médiateur de la République, il est difficile de considérer leurs interventions comme de véritables modes alternatifs.

270. Il existe bon nombre de médiateur, à titre d'exemple nous en citerons quelques uns pour que nous rendions compte de l'évolution de cette institution. Tous ont en commun d'être tenus, comme tous les acteurs des modes amiables, à l'obligation de confidentialité.

126 F. Munoz, JurisClasseur Procédure civile, Fasc. 160 : Conciliation et Médiation.

127 V. B. Oppetit, Arbitrage, médiation et conciliation : Rev. arb. 1984, p. 307.

128 P. Delvolvé, « Rapport général in Les solutions alternatives aux litiges entre les autorités administratives et les personnes privées », Conférence multilatérale de Lisbonne 31 mai-2 juin 1999 : Éd. du Conseil de l'Europe, 2000, p. 13 s.

129 M. Guillaume-Hofnung, La médiation : AJDA 1997, p. 30.

130 Loi n° 82-652, 29 juill. 1982, art. 92.

131 Décret n° 98-1082, 1er déc. 1998, art. 2.

132 Code des Postes et Télécommunications, art. R. 1-1 et s., rédaction issue du D. n° 2001-1335, 28 déc. 2001.

271. Les médiateurs d'entreprise :

Nombre d'entreprises ont mis en place en leur sein des médiateurs. Certains sont issus de la pratique et la loi est venue leur en faire l'obligation dans certaines activités. Tels que :

272. Le médiateur bancaire :

Il ressort des nouvelles dispositions de la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 portant Mesures Urgentes de Réformes à Caractère Economique et Financier, dite loi Murcef, la mise en place d'un médiateur bancaire. Sa saisine ne peut se faire qu'après avoir épuisé les voies internes de la société bancaire. Le recours est gratuit. La procédure n'excède pas deux mois. Toutes les informations pour le contacter figurent sur les relevés bancaires ou postaux depuis le 12 décembre 2002.

273. Le médiateur des assurances :

Le recours à un médiateur en assurance par les particuliers a été mis en place depuis le 1er octobre 1993. Il est saisi lors d'un litige entre un particulier et une société d'assurance. Il faudra au préalable avoir utilisé toutes les possibilités de dialogues, de réclamations, et de recours auprès de la société.

Chaque société d'assurance a son médiateur. Soit les entreprises disposent de leur propre médiateur, soit elles s'en remettent au médiateur de l'organisation professionnelle dont elles sont membres.

Ce recours est gratuit. La saisine doit se faire par écrit. Certaines mentions doivent y figurer : le nom de la société d'assurance, les dates des principaux évènements, les décisions ou réponses de la société (photocopies), les prétentions du demandeur, les numéros de contrat d'assurance et du dossier en cas de sinistre. Le médiateur rend un avis motivé qui n'a aucune valeur exécutoire pour les parties. Cet avis est confidentiel, il ne peut être produit en justice.

274. Le médiateur des télécommunications :

Ce médiateur des télécommunications est compétent en ce qui concerne les litiges commerciaux opposant un consommateur à un opérateur de services de téléphonie signataire de la charte les y engageant (France Télécom, Cegetel, Orange, SFR, Bouygues, Télécom, Télé 2, 9 Télécom).

275. « Le médiateur du droit de la consommation » :

Des « Médiateurs de la consommation » exercent au sein de la Chambre de la Consommation d'Alsace. C'est une structure régionale dont l'objectif est d'être un lieu clef du droit de la consommation.

Auprès de cette Chambre, les consommateurs peuvent s'informer, rencontrer diverses associations de consommateurs, et de locataires. Ils peuvent aussi s'adresser aux médiateurs de consommation. Elle est la seule à avoir mis en place une « médiation de la consommation », ces médiateurs n'existent à ce jour qu'en Alsace¹³³.

Cependant il se révèle que cette médiation ne l'est que de nom. En effet, les médiateurs en fonction réalisent, au sein de la Chambre de la Consommation, un travail d'information voir de conseil juridique. La médiation n'est pas utilisée dans son sens juridique en tant que mode de règlement amiable, ce n'est qu'un « titre » sans aucun contenu.

133 Informations recueillies et confirmées dans le cadre de l'« Etude de faisabilité d'une structure de règlement amiable des litiges de consommation » réalisée en avril-juin 2004 pour la DRCCRF Midi-Pyrénées, par Mlle J. Hoarau et l'auteur du présent mémoire.

276. L'attribution de titre juridique dépourvu de tout respect des principes régissant ces MARC, tel que décrit en Alsace, est chose commune. Ainsi avant d'exposer les différents types de médiation existants en droit locatif (section IIème), une présentation de cette institution amiable sera faite (section Ière).

Section Ière :
La Médiation : présentation, textes et mécanismes .

Comme pour la Conciliation nous définirons la Médiation (I), puis nous distinguerons celle judiciaire de celle qui ne l'est pas (II), nous présenterons les acteurs de la Médiation (III), sa durée (IV) et son issue (V).

I. Définition .

277. Du latin mediare : s'interposer, entremise.

278. La loi du 8 février 1995, articles 21 à 26, et le décret du 22 juillet 1996 consacrent l'institution.

La loi n°95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative consacre un chapitre à la conciliation et à la médiation judiciaires.

279. Il existe différents types de médiation : la médiation pénale, la médiation familiale, la médiation entre l'Administration et les usagers (Médiateur de la République et ses délégués).

280. Pour ces différents types de médiation, il ressort trois critères fondamentaux :

- Un litige

- Un tiers

- Une mission consistant en la recherche par ce dernier d'une solution

susceptible de recueillir l'accord des parties.

281. La médiation ne peut s'effectuer sans l'intervention d'un tiers, un intermédiaire : le médiateur. Il n'impose rien, il se contente d'assister les parties, et le cas échéant leur propose les termes d'un accord. La médiation peut aboutir à une transaction.

282. La mission du médiateur est plus difficile à cerner que celle du conciliateur. Il est certain que cette mission n'est en rien juridictionnelle. Elle peut devenir judiciaire mais le médiateur en aucun cas ne peut trancher un litige : Le médiateur ne tranche pas le litige, il ne se substitue pas au juge qui conserve son imperium.

II. Distinction médiation conventionnelle et judiciaire. A. Médiation conventionnelle ou extra judiciaire.

283. Ce sont les parties par leur volonté propre qui recourent d'elles-mêmes à la médiation. Par exemple, en rédigeant une clause contractuelle. Elle est régie par le principe général du droit des contrats.

284. Cependant, elle ne pourra pas porter sur des droits indisponibles ni violer les règles d'ordre public. La clause de médiation peut poser des problèmes dans les relations professionnel/consommateur et peut parfois être considérée comme abusive.

285. Le rôle de médiateur pourra être plus ou moins important selon ce qui a été prévu dans la convention.

Les textes la régissant sont les mêmes que ceux de la médiation judiciaire.

B. Médiation judiciaire.

286. La médiation judiciaire, comme la conciliation judiciaire, déléguée à un tiers remplissant certaines conditions, constitue une nouvelle étape de développement « d'une justice de dialogue »¹³⁴.

287. Elle est réglementée par la loi du 8 février 1995, et son décret d'application, insérés dans le Nouveau Code de Procédure Civile aux articles 131-1 à 131-15. Elle n'a guère d'histoire : ce n'est qu'en 1995 que la loi est venue le reconnaître de façon officielle.

288. Le juge, saisi d'un litige, a le pouvoir de confier à un tiers, spécialement désigné à cet effet, la mission d'aider les parties à négocier un accord contractuel. L'article 21 de la loi du 8 février 1995 et l'article 131-1 du Nouveau Code de Procédure Civile¹³⁵ prévoient que ce pouvoir appartient même au juge des référés.

289. La mise en place de cette médiation judiciaire a fait l'objet de vives critiques, elle a même été qualifiée de « mécanique à allonger les procédures et à rendre la justice plus coûteuse »¹³⁶.

290. Les chances d'aboutir à un accord consécutif à une médiation s'amenuisent au fur et à mesure que le procès avance : pour de plus grandes chances de succès l'intervention d'une médiation judiciaire au plus tôt est le mieux. Il est tout de même plus opportun de rendre cette phase de médiation judiciaire, dans la procédure, non obligatoire.

Instituer une phase obligatoire de règlement amiable est totalement contraire à l'esprit de l'amiable, forcer les parties en ce sens n'aboutira qu'à une perte de temps.

291. Le tribunal fixe le montant de la provision à valoir sur la rémunération du médiateur, ainsi que la durée de sa mission qui en principe n'excède pas trois mois¹³⁷.

292. À l'expiration de la mission, le juge est informé de la réussite ou de l'échec de la tentative. En cas de réussite, un accord est signé par les parties qui concrétisent leur volonté d'un règlement consensuel de leur différend. Le juge l'homologuera à la demande des parties. L'homologation relève de la matière gracieuse.

En cas d'échec de la médiation, le médiateur adresse au juge un rapport succinct de fin de mission.

134 Perrot, « Droit judiciaire privé : cours de droit 1977 », p.500.

135 Intégré D. n°96-652, du 22 juillet 1996.

136 Propos du sénateur Jacques Larcher lors du vote de la loi.

137 Article 131-3 du Nouveau Code de Procédure Civile.

293. Le juge est autorisé à confier une mission de règlement amiable à un tiers, parce qu'il dispose lui-même de ce pouvoir et devoir de tenter de concilier les parties¹³⁸.

Les parties peuvent emprunter cette voie en tout état de la procédure, en première instance comme en appel, au référé comme au fond.

III. Les acteurs .

A. Les parties.

294. Il faut que les parties, avant de procéder à la médiation, consentent à utiliser cette voie. Leur accord est nécessaire quant au choix de ce Mode Alternatif de Règlement des Conflits et quant à l'acceptation de la solution proposée par le médiateur.

Comme dans les autres MARC, les parties doivent être capables. Dans l'hypothèse de représentation le mandat produit doit porter sur l'accord du choix de ce mode et sur l'accord de la solution proposée.

B. Le médiateur.

295. Il n'est pas tenu par le principe du contradictoire, car c'est un principe directeur du procès et que la médiation est un mode non juridictionnel.

296. Le médiateur doit satisfaire à cinq conditions¹³⁹ :

- Il ne doit pas avoir fait l'objet d'une condamnation.

- Il ne doit pas avoir été l'auteur de faits contraires à l'honneur, à la probité et aux bonnes moeurs.

- Il doit posséder, par exercice d'une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige.

- Il doit justifier d'une formation ou d'une expérience adaptée à la pratique de la médiation.

- Il doit présenter les garanties d'indépendance nécessaire à l'exercice de la médiation.

297. Le médiateur est tenu à l'obligation de secret à l'égard des tiers et du juge, sauf accord des parties. Les constatations et déclarations ne peuvent être « ni produites ni invoquées » devant le juge sans l'accord des parties. Les concessions que les parties étaient prêtes à faire lors de la médiation ne leur seront pas opposées par le juge en cas d'échec de la médiation.

298. Le médiateur est un tiers, autre que le juge, une personne physique ou une association. Le médiateur entend les parties en vue de trouver une solution au conflit. Il n'est pas investi du pouvoir de le leur imposer, à la différence d'un arbitre ou d'un juge.

138 Article 21 du nouveau code de procédure civile.

139 Article 131-5 du Nouveau Code de Procédure Civile.

IV. La durée de la médiation .

299. Article 131-3 du Nouveau Code de Procédure Civile : « La durée initiale de la mission ne peut excéder trois mois. Cette mission peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur ».

300. Cette durée de trois mois s'applique dans le cadre de la médiation judiciaire. Il faut cependant remarquer qu'en dehors de cette hypothèse, ce délai ne sert que de référence. Les délais sont en effet variables selon les différentes médiations. Mais afin d'éviter de porter préjudice aux parties, la procédure de médiation se déroule en tenant compte des délais de prescription propres aux matières juridiques objet de la médiation.

V. Issue de la médiation .

301. Selon le type de médiation et la matière en jeu, deux issues à la médiation sont envisageables.

302. La première est bien évidement un règlement amiable entre les parties. Il se formalise par une convention entre les parties, rédigé par le médiateur.

Cet acte est dénommé dans le cas d'une médiation extra judiciaire : Protocole d'accord.

303. Dans le cas d'une médiation judiciaire et extra judiciaire, l'accord est une convention ayant valeur contractuelle entre les parties. Les parties s'obligent l'une envers l'autre à respecter cet accord¹⁴⁰. Cet accord tient lieu de loi entre les parties signataires¹⁴¹. En cas d'inexécution par l'une ou l'autre des parties, la saisine d'un juge est envisageable pour y remédier.

304. La deuxième hypothèse est « la recommandation ». Certain médiateur ne peuvent qu'émettre des recommandations et non rédiger des accords, tels que le médiateur des télécommunications, celui des assurances ou encore le médiateur bancaire.

Une recommandation peut aussi être émise par un médiateur judiciaire, mais il faut rappeler la règle de confidentialité de cette procédure. Si les parties ne consentent pas ensemble de s'appuyer sur les éléments connus lors de la médiation, ils ne peuvent l'être. Ainsi la recommandation du médiateur ne pourra être connue, conformément à l'article 131-14 du Nouveau Code de Procédure Civile¹⁴².

140 Article 1101 du code civil : « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».

141 Article 1134 alinéa 1 : « Les conventions tiennent lieux de loi à ceux qui les ont faites ».

142 Article 131-14 NCPC : « Les constatations du médiateur et des déclarations qu'il recueille ne peuvent être ni produites, ni invoquées dans la suite de la procédure sans l'accord des parties, ni en tout état de cause dans le cadre d'une autre instance ».