Section 2 - Une mise en jeu de la responsabilité
ardue
107. Un chemin semé d'embûches.
Pour obtenir réparation de son préjudice, la route que
doit suivre la victime s'apparente parfois à un long chemin de croix
tant des embûches peuvent se présenter à elle. Dès
le début de l'instance avec la question du financement de l'action
collective (§1) mais aussi, lors même du contentieux avec la
question de la quantification du préjudice et du surcoût
(§2).
109. Manque de moyens. Le constat est que
les consommateurs et les PME peuvent ne pas avoir les moyens de se permettre un
contentieux concurrentiel qui par sa complexité à un coût
dissuasif et à défaut de pouvoir se payer un procès, le
préjudice reste dans les mains de l'entreprise contrevenante. La
Commission le dit de ses propres mots :
« Les citoyens et les entreprises, en
particulier les PME, ne devraient pas être privés de
l'accès à la justice, faute de ressources financières
suffisantes. Il conviendrait, dès lors, d'examiner
dans quelle mesure il existe des mécanismes de financement
appropriés aux fins des recours collectifs. Les
mécanismes de financement des recours collectifs devraient permettre de
financer les recours fondés, sans encourager l'introduction de
recours non fondés247. »
§1) Financement des actions collectives
102
109. Financement par un tiers. Face à
ce problème de moyens, la question du financement s'est posée.
Phénomène récent de développement du financement du
procès par un tiers qui date des années 1980 avec notamment
l'Australie (finalement consacré par la Cour suprême d'Australie
en 2006 ). Ce phénomène s'est ensuite étendu à
l'Angleterre, aux Etats-Unis mais aussi à la
248
France .
249
David Bosco pointe qu'en ce qui concerne le financement
plusieurs modes alternatifs sont envisageables :
La cession de créance comme moyen d'action au
procès ne sera pas abordée, celle-ci ayant fait lieu de
développement antérieur (il faudra juste relever que la cession
ne fait que décaler le problème du financement du cédant
vers le cessionnaire). A défaut d'un cadre européen normatif sur
le sujet, la recommandation sur les recours collectifs s'est
intéressée de manière approfondie au problème et
pose quelques limites à celui-ci, dont notamment un contrôle
dès l'introduction de l'instance de la légalité du
financement :
En effet, en matière de recours collectif, les
coûts habituellement supportés par les parties engagées
dans un contentieux civil pourraient être relativement
élevés, notamment lorsque les demandeurs sont nombreux.
« Le premier consiste à avoir recours au
système de l'assurance. Un autre consiste à convenir avec un
avocat qu'il supportera la charge des frais de justice, quitte à
partager ensuite le bénéfice obtenu en cas de
succès.Enfin, dans le dernier modèle qui fait l'objet de cette
contribution, c'est un tiers qui finance le procès directement.
L'expression third party founding s'est imposée dans le langage
juridique.250 »
« 14. La partie demanderesse devrait
être invitée à indiquer, dès l'ouverture de
la procédure, à la juridiction saisie l'origine des fonds
qu'elle compte utiliser pour financer l'action en justice.
15. La juridiction saisie devrait être
autorisée à surseoir à statuer si, en cas d'utilisation de
ressources financières fournies par une tierce partie,
a) il existe un conflit d'intérêts
entre la tierce partie et la partie demanderesse et ses
membres;
b) la tierce partie ne dispose pas des ressources
suffisantes pour satisfaire à ses engagements financiers
vis-à-vis de la partie demanderesse à la procédure de
recours collectif;
c) la partie demanderesse ne dispose pas des
ressources suffisantes pour supporter les dépens de la partie adverse en
cas d'échec de la procédure de recours collectif.
»
248 High Court of Australia, Campbells Cash and Carry Pty Ltd v.
Fostif Pty Ltd, [2006] HCA 41
249 avec notamment les sociétés AM International
Claims Collection et Alter Litigation
250 BOSCO, David in Le financement par les tiers de l'action
collective : l'exemple de l'Union européenne, bulletin de droit
économique, Université de Laval, page 3
103
Un cadre est prévu pour restreindre la logique
commerciale et les risques y afférents introduit par l'incorporation
d'un tiers spéculateur sur le devenir de l'action, notamment à
propos de la question des conflit d'intérêts dans les relations
entre le financier (le bailleur de fonds) et le bénéficiaire :
« 16. Les États membres devraient veiller
à ce que, lorsque le financement du recours collectif provient d'une
tierce partie privée, il soit interdit au bailleur de
fonds:
a) d'exercer une influence sur les décisions
de procédure, y compris en matière de transactions,
prises par la partie demanderesse;
b) de financer une action collective dans le cadre de
laquelle la partie défenderesse est un concurrent du bailleur
de fonds ou tient ce dernier en dépendance;
c) de percevoir des intérêts excessifs
sur les fonds mis à disposition. »
Il s'agit bien de cloisonner le risque et limiter les abus ;
dans le même sens à propos des intérêts perçus
par le bailleur de fonds :
« Les États membres devraient veiller à
ce que, outre le respect des principes généraux de financement,
dans le cas du financement d'un recours collectif en réparation par une
tierce partie privée, il soit interdit de calculer la
rémunération accordée au bailleur de fonds ou les
intérêts que celui-ci percevra sur le montant atteint dans le
cadre de la transaction ou sur la réparation accordée, à
moins que cet arrangement financier ne soit réglementé par une
autorité publique, afin de protéger les intérêts des
parties251 ».
110. Financement par l'avocat. Ce qui n'est
pas sans rappeler le problème des pactes quota litis plus ou
moins règlementés dans les Etats membres (voir à ce sujet
: partie 1, titre 1, chapitre 2, section 1, §2) ou encore, les
contingency fees de droit américain (avances des frais judiciaires
contre rémunération de la prise de risque) qui sont
regardés comme une dérive à éviter . À ce
sujet, la
252
recommandation prévoit que les États membres
devraient veiller à ce que la rémunération des avocats et
son mode de calcul ne créent aucune incitation à engager des
procédures judiciaires qui ne soient pas nécessaires dans
l'intérêt des parties. En outre, il faut éviter le
versement d'honoraires de résultat qui risquent de créer une
telle incitation. Les États qui autorisent des honoraires de
résultat devraient prendre en compte le droit des demandeurs d'obtenir
une réparation intégrale.
|
110. Soft law et régulation interne.
Comme déjà dit la recommandation reste du droit mou, les
Etats ne sont en rien liés et le cadre prévu n'est en rien
normatif. Dès lors, toujours et encore une asymétrie selon les
systèmes juridiques se profile, asymétrie d'autant plus grave
qu'ici se joue des questions graves de conflits d'intérêts et de
connivence. Plus encore, les modalités de rémunération des
acteurs tiers au procès peuvent priver les victimes de leur droit
à indemnisation et la recherche d'une rentabilité
économique peut entrainer des pressions sur les parties dans un sens
contraire à leurs intérêts, autant de risque qu'il faudrait
limiter par du droit « dur ».
251 Recommandation de la Commission en date du 11 juin 2013,
(2013/396/UE), sus-citée, point 32.
252 voir point 21 page 11 du Document de travail des services
de la Commission : Renforcer la cohérence de l'approche
européenne en matière de recours collectifs, suscité
253 COMBE, Emmanuel in Les cartels restent un cancer pour
l'économie, tribune parue dans Le Figaro du 2 mars 2010
104
§2) Préjudice : caractérisation et
répercussion du surcoût
112. Caractérisation du préjudice et du
lien causal. L'évaluation du préjudice est une
tâche extrêmement complexe car cela demande d'évaluer un
préjudice hypothétique sur la base de modèle
contrefactuel. En outre, il aurait été plus facile de
déterminer le montant du dommage en se référent au prix
avant l'accord anticoncurrentiel, mais c'est oublier que les ententes ont une
durée de vie entre 5 à 7 ans253.
Malgré les guides pratiques récents, face aux
allégations opposées des parties sur un terrain complexe et qui
peut être inconnu des juges, les juges font appel fréquemment
à des experts, notamment des économistes afin de se faire
assister sur le montant des dommages à allouer.
De plus, la démonstration du lien causal entre la
pratique anticoncurrentielle et le préjudice constitue un tracas pour le
demandeur. Le défendeur à l'action peut par exemple invoquer
l'argument selon lequel la hausse des prix ou la perte de clientèle
subie par le demandeur est le résultat logique du marché et non
d'une possible faute de celui-ci (argument d'autant plus recevable face
à une action en stand-alone).
Dès lors, la directive vient aider les victimes et
pose des présomptions d'existence de lien de causalité entre la
faute et le préjudice (article 17) :
« Les États membres veillent à ce que
ni la charge ni le niveau de la preuve requis pour la quantification du
préjudice ne rendent l'exercice du droit à des dommages et
intérêts pratiquement impossible ou excessivement difficile. Les
États membres veillent à ce que les juridictions nationales
soient habilitées, conformément aux procédures nationales,
à estimer le montant du préjudice, s'il est établi qu'un
demandeur a subi un préjudice, mais qu'il est pratiquement impossible ou
excessivement difficile de quantifier avec précision le préjudice
subi sur la base des éléments de preuve disponibles.
2. Il est présumé que les
infractions commises dans le cadre d'une entente causent un préjudice.
L'auteur de l'infraction a le droit de renverser cette
présomption. »
De plus, pour aider les juges dans leur recherche de
quantification, la directive prévoit que les États membres
veillent à ce qu'une autorité nationale de concurrence puisse,
à la demande d'une juridiction nationale, aider ladite juridiction
nationale en ce qui concerne la quantification du montant des dommages et
intérêt.
113. Répercussion du surcoût.
Le surcoût (créé par le comportement
anticoncurrentiel) est la différence entre le prix effectivement
payé et celui qui aurait prévalu en l'absence d'infraction au
droit de la concurrence
Il est supporté par l'acheteur direct de l'auteur de
l'infraction. Toutefois, il est tout à fait possible, s'il est un
maillon intermédiaire de la chaîne économique (producteur
ou distributeur), qu'il répercute ce surcoût sur ses propres
clients, c'est ce qui est dénommé la « répercussion
du surcoût » ou le « passing-on ». Si le client
direct de l'auteur d'une infraction a répercuté, en tout ou en
partie, les surcoûts illégaux sur ses propres clients (les
acheteurs indirects), se dévoile des questions
105
juridiques : si l'auteur de l'infraction invoque la
répercussion des surcoûts comme moyen de défense contre un
requérant ayant engagé une action en dommages et
intérêts, en faisant valoir que ce dernier n'a pas subi de perte
puisqu'il a répercuté l'augmentation des prix sur ses clients.
Il y a aussi le passing-on offensif,
c'est-à-dire la demande de réparation de la répercussion
formulée par l'acheteur indirect contre l'auteur.
Dans le Livre Vert, il y avait un exclusion catégorique
du moyen de défense tiré de la répercussion du
surcoût (dans les trois options envisagées). Puis par la suite, il
y a eu admission par le Livre Blanc de cette défense où : «
les acheteurs indirects puissent se fonder sur la présomption
réfragable que le surcoût illégal a été
répercuté sur eux dans sa totalité »
254
Outre-Atlantique, ce moyen de défense n'est pas reconnu
par la Cour suprême américaine au niveau fédéral.
Par exemple dans les affaires Illinois Brick et Hanover Shoe , les juges
suprêmes ont
255 256
refusé de reconnaître aux acheteurs indirects la
qualité pour agir notamment au motif de l'égalité entre le
défendeur et le demandeur : l'argument de la répercussion des
surcoûts ne pouvant être reçu en droit américain par
le défendeur, le demandeur ne doit pas pouvoir l'invoquer non plus.
114. Admission du passing-on. En
Europe, conformément au principe de réparation intégrale,
si la perte subie et le manque à gagner font l'objet d'une
réparation, les potentielles pertes répercutées par la
victime sur ses propres clients ne sauraient être prises en compte.
Dès lors, la directive dans son chapitre IV admet le passing-on :
« Afin de garantir la pleine efficacité du
droit à réparation intégrale prévu à
l'article 3, les États membres veillent à ce que,
conformément aux règles prévues dans le présent
chapitre, il soit possible à toute personne de demander
réparation du préjudice subi, que celle-ci soit ou non un
acheteur direct ou indirect d'un auteur de l'infraction, et à
ce que soient évitées toute réparation d'un
préjudice qui serait supérieure au préjudice causé
au demandeur par l'infraction au droit de la concurrence, ainsi que l'absence
de responsabilité de l'auteur de l'infraction. »
Le régime est distillé par la suite de
manière logique :
« 2. Afin d'éviter toute réparation
excessive, les États membres élaborent des règles
procédurales appropriées pour garantir que la
réparation du dommage réel à tout niveau de la
chaîne de distribution n'excède pas le préjudice du
surcoût subi à ce niveau.
3. Le présent chapitre s'entend sans
préjudice du droit d'une partie lésée à demander et
à obtenir réparation pour manque à gagner en raison de la
répercussion partielle ou totale du surcoût.
4. Les États membres veillent à ce que les
règles établies au présent chapitre s'appliquent en
conséquence lorsque l'infraction au droit de la concurrence porte sur la
fourniture de biens ou de services à l'auteur de l'infraction.
254 Livre Blanc, sus-cité, 2.6, page 9
255 Illinois Brick CO. c/ Illinois, 431 US 720 (1977)
256 Hanover Shoe, 392 US 481 (1968)
257 L'article 16 de la directive prévoit à ce
sujet que la « Commission délivre à l'intention des
juridictions nationales des orientations sur la façon d'estimer la part
du surcoût qui a été répercutée sur les
acheteurs indirects. »
106
5. Les États membres veillent à ce que les
juridictions nationales soient habilitées à
estimer, conformément aux procédures nationales,
la part de tout surcoût qui a été
répercutée. »
En outre, les acheteurs indirects sont définis à
l'article 2 qui précise que ce sont les personnes physiques ou morales
qui ont acheté, non pas directement auprès de l'auteur de
l'infraction, mais auprès d'un acheteur direct ou d'un acheteur
ultérieur, des produits ou services ayant fait l'objet d'une infraction
au droit de la concurrence, ou des produits ou services les contenant ou
dérivés de ces derniers.
Au niveau de la charge de la preuve, ils profitent d'un
régime allégé avec une « possible »
présomption légale. En effet, l'acheteur indirect est
réputé avoir apporté la preuve d'une répercussion
à son encontre lorsqu'il démontre que (article 14) :
« a) le défendeur a commis une infraction
au droit de la concurrence;
b) l'infraction au droit de la concurrence a
entraîné un surcoût pour l'acheteur direct
du défendeur; et
c) l'acheteur indirect a acheté les biens
ou services concernés par l'infraction au droit de la
concurrence, ou acheté des biens ou services dérivés de
ces derniers ou les contenant. »
Néanmoins, le texte européen prévoit un
moyen de défense pour le défendeur :
« Le présent paragraphe ne s'applique pas
lorsque le défendeur peut démontrer de
façon crédible, à la satisfaction de la juridiction, que
le surcoût n'a pas été répercuté sur
l'acheteur indirect, ou qu'il ne l'a pas été entièrement.
»
Le régime de droit commun part du postulat que les
augmentations de prix sont répercutées en bas de la chaîne
de distribution et que dès lors, la charge de la preuve repose sur le
demandeur :
« 1. Les États membres veillent à ce
que, lorsque, dans le cadre d'une action en dommages et intérêts,
l'existence d'une demande de dommages et intérêts ou le montant de
la réparation à accorder sont fonction de la
répercussion ou non du surcoût sur le demandeur ou de l'ampleur de
cette répercussion257, compte tenu de la pratique
commerciale selon laquelle les augmentations de prix sont
répercutées en aval de la chaîne de distribution, la charge
de la preuve concernant l'existence et l'ampleur de cette répercussion
incombe au demandeur, qui peut raisonnablement exiger la production
d'informations par le défendeur ou par des tiers. »
115. Multiplicité d'actions et
réparation intégrale. De plus, il est prévu que
les juridictions internes prennent en compte (dans la mesure du possible) les
actions entamées par différents opérateurs d'une
même chaîne de distribution afin d'éviter que les actions en
réparation ne donnent lieu à une responsabilité multiple
ou une absence de responsabilité de l'auteur de l'infraction (article
15) :
107
« 1. Pour éviter que des actions en
dommages et intérêts intentées par des demandeurs
situés à différents niveaux de la chaîne de
distribution ne donnent lieu à une responsabilité multiple ou
à une absence de responsabilité de l'auteur de
l'infraction, les États membres veillent à ce que,
lorsqu'elles évaluent s'il a été satisfait à la
charge de la preuve résultant de l'application des articles 13 et 14,
les juridictions nationales saisies d'une action en dommages et
intérêts puissent, en recourant aux moyens disponibles en droit de
l'Union ou en droit national, tenir dûment compte de l'un quelconque des
éléments suivants:
a) les actions en dommages et
intérêts portant sur la même infraction au droit de la
concurrence, mais intentées par des demandeurs situés à
d'autres niveaux de la chaîne de distribution;
b) les décisions de justice
prises à la suite d'actions en dommages et
intérêts visées au point a);
c) les informations pertinentes relevant du
domaine public qui découlent de la mise en oeuvre du droit de
la concurrence par la sphère publique.
2. Le présent article ne porte pas atteinte aux
droits et obligations des juridictions nationales découlant de l'article
30 du règlement (UE) n° 1215/2012 [Bruxelles I
bis]. »
116. Passing-on défensif.
Enfin, reste le moyen de défense de la répercussion du
surcoût qui apparaît comme une cause d'exonération de
responsabilité pour le défendeur à l'action. L'article 13
de la directive précise ainsi :
« Les États membres veillent à ce que
le défendeur dans une action en dommages et intérêts puisse
invoquer, comme moyen de défense contre une demande de dommages et
intérêts, le fait que le demandeur a répercuté, en
tout ou en partie, le surcoût résultant de l'infraction au droit
de la concurrence. La charge de la preuve de la répercussion du
surcoût incombe au défendeur, qui peut raisonnablement exiger la
production d'informations par le demandeur ou par des tiers.
»
La preuve étant ardue, il y a un renforcement de la
capacité de production de preuve, le défendeur peut exiger la
production d'informations par le demandeur ou par des tiers pour
démontrer la répercussion du surcoût par la victime.
108
117. Conclusion. L'action collective
s'inscrit dans le contentieux subjectif, elle constitue un risque pour les
entreprises contrevenantes qui voient leurs chances d'être
sanctionnées augmenter. Face à l'apathie rationnelle de la
victime, la solution de l'opt-in apparaît comme une demi-mesure
(section 1§1) empêchant une récupération optimale du
surplus gagné par l'entreprise. Toute au plus, à moins d'amendes
des autorités publiques fortes et efficaces ou de changement de
paradigme dans les modalités techniques des actions collectives
(opt-out, treble damages, amende civile), la faute
concurrentielle peut devenir une faute lucrative pour les entreprises (section
1§2).
Le financement des actions collectives s'il apparaît
comme une nécessité face à l'incapacité d'agir des
victimes peut poser des problèmes à défaut d'une
régulation européenne sur le sujet, notamment par rapport aux
intérêts des victimes (section 2§1).
Enfin, les mécanismes de mise en jeu de la
responsabilité des acteurs économiques ont été fort
heureusement simplifiés par la directive. Tant au regard du lien de
causalité que de la question de la répercussion du surcoût,
la directive prévoit un régime allégé pour les
consommateurs, notamment en cas d'action en follow-on (section
2§2).
Ainsi, le risque potentiel des actions collectives est en
demi-teinte, la directive apporte des outils procéduraux essentiels
à son exercice effectif, toutefois, le caractère diffus des
règlementations est facteur d'une insécurité juridique
pour les acteurs au procès privé.
109
« Et pourtant le droit gnomique enferme en ses replis
bien plus de possibilités qu'on n'en soupçonnerait en se
contentant du De minimisÉ habituel. Car, malgré les apparences,
il ne s'est jamais résigné sans remords à abandonner les
menus litiges aux ténèbres extérieurs, et il a
frayé les chemins sentimentaux ou idéologiques par où les
petits peuvent faire écouter leurs plaintes, voire combiner leurs
attaque »
CARBONNIER, Jean in De minimis non curat praetor, in
Mélanges dédiés à Jean Vincent, Dalloz, 1981, p.
29-37
110
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