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Opportunité et stratégie du règlement consensuel des litiges au regard des actions collectives en droit européen de la concurrence

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par Edouard Bruc
Université de Montpellier - DJCE 2016
  

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Section 2 - Une mise en jeu de la responsabilité ardue

107. Un chemin semé d'embûches. Pour obtenir réparation de son préjudice, la route que doit suivre la victime s'apparente parfois à un long chemin de croix tant des embûches peuvent se présenter à elle. Dès le début de l'instance avec la question du financement de l'action collective (§1) mais aussi, lors même du contentieux avec la question de la quantification du préjudice et du surcoût (§2).

109. Manque de moyens. Le constat est que les consommateurs et les PME peuvent ne pas avoir les moyens de se permettre un contentieux concurrentiel qui par sa complexité à un coût dissuasif et à défaut de pouvoir se payer un procès, le préjudice reste dans les mains de l'entreprise contrevenante. La Commission le dit de ses propres mots :

« Les citoyens et les entreprises, en particulier les PME, ne devraient pas être privés de l'accès à la justice, faute de ressources financières suffisantes. Il conviendrait, dès lors, d'examiner dans quelle mesure il existe des mécanismes de financement appropriés aux fins des recours collectifs. Les mécanismes de financement des recours collectifs devraient permettre de financer les recours fondés, sans encourager l'introduction de recours non fondés247. »

§1) Financement des actions collectives

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109. Financement par un tiers. Face à ce problème de moyens, la question du financement s'est posée. Phénomène récent de développement du financement du procès par un tiers qui date des années 1980 avec notamment l'Australie (finalement consacré par la Cour suprême d'Australie en 2006 ). Ce phénomène s'est ensuite étendu à l'Angleterre, aux Etats-Unis mais aussi à la

248

France .

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David Bosco pointe qu'en ce qui concerne le financement plusieurs modes alternatifs sont envisageables :

La cession de créance comme moyen d'action au procès ne sera pas abordée, celle-ci ayant fait lieu de développement antérieur (il faudra juste relever que la cession ne fait que décaler le problème du financement du cédant vers le cessionnaire). A défaut d'un cadre européen normatif sur le sujet, la recommandation sur les recours collectifs s'est intéressée de manière approfondie au problème et pose quelques limites à celui-ci, dont notamment un contrôle dès l'introduction de l'instance de la légalité du financement :

En effet, en matière de recours collectif, les coûts habituellement supportés par les parties engagées dans un contentieux civil pourraient être relativement élevés, notamment lorsque les demandeurs sont nombreux.

« Le premier consiste à avoir recours au système de l'assurance. Un autre consiste à convenir avec un avocat qu'il supportera la charge des frais de justice, quitte à partager ensuite le bénéfice obtenu en cas de succès.Enfin, dans le dernier modèle qui fait l'objet de cette contribution, c'est un tiers qui finance le procès directement. L'expression third party founding s'est imposée dans le langage juridique.250 »

« 14. La partie demanderesse devrait être invitée à indiquer, dès l'ouverture de la procédure, à la juridiction saisie l'origine des fonds qu'elle compte utiliser pour financer l'action en justice.

15. La juridiction saisie devrait être autorisée à surseoir à statuer si, en cas d'utilisation de ressources financières fournies par une tierce partie,

a) il existe un conflit d'intérêts entre la tierce partie et la partie demanderesse et ses membres;

b) la tierce partie ne dispose pas des ressources suffisantes pour satisfaire à ses engagements financiers vis-à-vis de la partie demanderesse à la procédure de recours collectif;

c) la partie demanderesse ne dispose pas des ressources suffisantes pour supporter les dépens de la partie adverse en cas d'échec de la procédure de recours collectif. »

248 High Court of Australia, Campbells Cash and Carry Pty Ltd v. Fostif Pty Ltd, [2006] HCA 41

249 avec notamment les sociétés AM International Claims Collection et Alter Litigation

250 BOSCO, David in Le financement par les tiers de l'action collective : l'exemple de l'Union européenne, bulletin de droit économique, Université de Laval, page 3

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Un cadre est prévu pour restreindre la logique commerciale et les risques y afférents introduit par l'incorporation d'un tiers spéculateur sur le devenir de l'action, notamment à propos de la question des conflit d'intérêts dans les relations entre le financier (le bailleur de fonds) et le bénéficiaire :

« 16. Les États membres devraient veiller à ce que, lorsque le financement du recours collectif provient d'une tierce partie privée, il soit interdit au bailleur de fonds:

a) d'exercer une influence sur les décisions de procédure, y compris en matière de transactions, prises par la partie demanderesse;

b) de financer une action collective dans le cadre de laquelle la partie défenderesse est un concurrent du bailleur de fonds ou tient ce dernier en dépendance;

c) de percevoir des intérêts excessifs sur les fonds mis à disposition. »

Il s'agit bien de cloisonner le risque et limiter les abus ; dans le même sens à propos des intérêts perçus par le bailleur de fonds :

« Les États membres devraient veiller à ce que, outre le respect des principes généraux de financement, dans le cas du financement d'un recours collectif en réparation par une tierce partie privée, il soit interdit de calculer la rémunération accordée au bailleur de fonds ou les intérêts que celui-ci percevra sur le montant atteint dans le cadre de la transaction ou sur la réparation accordée, à moins que cet arrangement financier ne soit réglementé par une autorité publique, afin de protéger les intérêts des parties251 ».

110. Financement par l'avocat. Ce qui n'est pas sans rappeler le problème des pactes quota litis plus ou moins règlementés dans les Etats membres (voir à ce sujet : partie 1, titre 1, chapitre 2, section 1, §2) ou encore, les contingency fees de droit américain (avances des frais judiciaires contre rémunération de la prise de risque) qui sont regardés comme une dérive à éviter . À ce sujet, la

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recommandation prévoit que les États membres devraient veiller à ce que la rémunération des avocats et son mode de calcul ne créent aucune incitation à engager des procédures judiciaires qui ne soient pas nécessaires dans l'intérêt des parties. En outre, il faut éviter le versement d'honoraires de résultat qui risquent de créer une telle incitation. Les États qui autorisent des honoraires de résultat devraient prendre en compte le droit des demandeurs d'obtenir une réparation intégrale.

110. Soft law et régulation interne. Comme déjà dit la recommandation reste du droit mou, les Etats ne sont en rien liés et le cadre prévu n'est en rien normatif. Dès lors, toujours et encore une asymétrie selon les systèmes juridiques se profile, asymétrie d'autant plus grave qu'ici se joue des questions graves de conflits d'intérêts et de connivence. Plus encore, les modalités de rémunération des acteurs tiers au procès peuvent priver les victimes de leur droit à indemnisation et la recherche d'une rentabilité économique peut entrainer des pressions sur les parties dans un sens contraire à leurs intérêts, autant de risque qu'il faudrait limiter par du droit « dur ».

251 Recommandation de la Commission en date du 11 juin 2013, (2013/396/UE), sus-citée, point 32.

252 voir point 21 page 11 du Document de travail des services de la Commission : Renforcer la cohérence de l'approche européenne en matière de recours collectifs, suscité

253 COMBE, Emmanuel in Les cartels restent un cancer pour l'économie, tribune parue dans Le Figaro du 2 mars 2010

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§2) Préjudice : caractérisation et répercussion du surcoût

112. Caractérisation du préjudice et du lien causal. L'évaluation du préjudice est une tâche extrêmement complexe car cela demande d'évaluer un préjudice hypothétique sur la base de modèle contrefactuel. En outre, il aurait été plus facile de déterminer le montant du dommage en se référent au prix avant l'accord anticoncurrentiel, mais c'est oublier que les ententes ont une durée de vie entre 5 à 7 ans253.

Malgré les guides pratiques récents, face aux allégations opposées des parties sur un terrain complexe et qui peut être inconnu des juges, les juges font appel fréquemment à des experts, notamment des économistes afin de se faire assister sur le montant des dommages à allouer.

De plus, la démonstration du lien causal entre la pratique anticoncurrentielle et le préjudice constitue un tracas pour le demandeur. Le défendeur à l'action peut par exemple invoquer l'argument selon lequel la hausse des prix ou la perte de clientèle subie par le demandeur est le résultat logique du marché et non d'une possible faute de celui-ci (argument d'autant plus recevable face à une action en stand-alone).

Dès lors, la directive vient aider les victimes et pose des présomptions d'existence de lien de causalité entre la faute et le préjudice (article 17) :

« Les États membres veillent à ce que ni la charge ni le niveau de la preuve requis pour la quantification du préjudice ne rendent l'exercice du droit à des dommages et intérêts pratiquement impossible ou excessivement difficile. Les États membres veillent à ce que les juridictions nationales soient habilitées, conformément aux procédures nationales, à estimer le montant du préjudice, s'il est établi qu'un demandeur a subi un préjudice, mais qu'il est pratiquement impossible ou excessivement difficile de quantifier avec précision le préjudice subi sur la base des éléments de preuve disponibles.

2. Il est présumé que les infractions commises dans le cadre d'une entente causent un préjudice. L'auteur de l'infraction a le droit de renverser cette présomption. »

De plus, pour aider les juges dans leur recherche de quantification, la directive prévoit que les États membres veillent à ce qu'une autorité nationale de concurrence puisse, à la demande d'une juridiction nationale, aider ladite juridiction nationale en ce qui concerne la quantification du montant des dommages et intérêt.

113. Répercussion du surcoût. Le surcoût (créé par le comportement anticoncurrentiel) est la différence entre le prix effectivement payé et celui qui aurait prévalu en l'absence d'infraction au droit de la concurrence

Il est supporté par l'acheteur direct de l'auteur de l'infraction. Toutefois, il est tout à fait possible, s'il est un maillon intermédiaire de la chaîne économique (producteur ou distributeur), qu'il répercute ce surcoût sur ses propres clients, c'est ce qui est dénommé la « répercussion du surcoût » ou le « passing-on ». Si le client direct de l'auteur d'une infraction a répercuté, en tout ou en partie, les surcoûts illégaux sur ses propres clients (les acheteurs indirects), se dévoile des questions

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juridiques : si l'auteur de l'infraction invoque la répercussion des surcoûts comme moyen de défense contre un requérant ayant engagé une action en dommages et intérêts, en faisant valoir que ce dernier n'a pas subi de perte puisqu'il a répercuté l'augmentation des prix sur ses clients.

Il y a aussi le passing-on offensif, c'est-à-dire la demande de réparation de la répercussion formulée par l'acheteur indirect contre l'auteur.

Dans le Livre Vert, il y avait un exclusion catégorique du moyen de défense tiré de la répercussion du surcoût (dans les trois options envisagées). Puis par la suite, il y a eu admission par le Livre Blanc de cette défense où : « les acheteurs indirects puissent se fonder sur la présomption réfragable que le surcoût illégal a été répercuté sur eux dans sa totalité »

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Outre-Atlantique, ce moyen de défense n'est pas reconnu par la Cour suprême américaine au niveau fédéral. Par exemple dans les affaires Illinois Brick et Hanover Shoe , les juges suprêmes ont

255 256

refusé de reconnaître aux acheteurs indirects la qualité pour agir notamment au motif de l'égalité entre le défendeur et le demandeur : l'argument de la répercussion des surcoûts ne pouvant être reçu en droit américain par le défendeur, le demandeur ne doit pas pouvoir l'invoquer non plus.

114. Admission du passing-on. En Europe, conformément au principe de réparation intégrale, si la perte subie et le manque à gagner font l'objet d'une réparation, les potentielles pertes répercutées par la victime sur ses propres clients ne sauraient être prises en compte. Dès lors, la directive dans son chapitre IV admet le passing-on :

« Afin de garantir la pleine efficacité du droit à réparation intégrale prévu à l'article 3, les États membres veillent à ce que, conformément aux règles prévues dans le présent chapitre, il soit possible à toute personne de demander réparation du préjudice subi, que celle-ci soit ou non un acheteur direct ou indirect d'un auteur de l'infraction, et à ce que soient évitées toute réparation d'un préjudice qui serait supérieure au préjudice causé au demandeur par l'infraction au droit de la concurrence, ainsi que l'absence de responsabilité de l'auteur de l'infraction. »

Le régime est distillé par la suite de manière logique :

« 2. Afin d'éviter toute réparation excessive, les États membres élaborent des règles procédurales appropriées pour garantir que la réparation du dommage réel à tout niveau de la chaîne de distribution n'excède pas le préjudice du surcoût subi à ce niveau.

3. Le présent chapitre s'entend sans préjudice du droit d'une partie lésée à demander et à obtenir réparation pour manque à gagner en raison de la répercussion partielle ou totale du surcoût.

4. Les États membres veillent à ce que les règles établies au présent chapitre s'appliquent en conséquence lorsque l'infraction au droit de la concurrence porte sur la fourniture de biens ou de services à l'auteur de l'infraction.

254 Livre Blanc, sus-cité, 2.6, page 9

255 Illinois Brick CO. c/ Illinois, 431 US 720 (1977)

256 Hanover Shoe, 392 US 481 (1968)

257 L'article 16 de la directive prévoit à ce sujet que la « Commission délivre à l'intention des juridictions nationales des orientations sur la façon d'estimer la part du surcoût qui a été répercutée sur les acheteurs indirects. »

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5. Les États membres veillent à ce que les juridictions nationales soient habilitées à estimer, conformément aux procédures nationales, la part de tout surcoût qui a été répercutée. »

En outre, les acheteurs indirects sont définis à l'article 2 qui précise que ce sont les personnes physiques ou morales qui ont acheté, non pas directement auprès de l'auteur de l'infraction, mais auprès d'un acheteur direct ou d'un acheteur ultérieur, des produits ou services ayant fait l'objet d'une infraction au droit de la concurrence, ou des produits ou services les contenant ou dérivés de ces derniers.

Au niveau de la charge de la preuve, ils profitent d'un régime allégé avec une « possible » présomption légale. En effet, l'acheteur indirect est réputé avoir apporté la preuve d'une répercussion à son encontre lorsqu'il démontre que (article 14) :

« a) le défendeur a commis une infraction au droit de la concurrence;

b) l'infraction au droit de la concurrence a entraîné un surcoût pour l'acheteur direct du défendeur; et

c) l'acheteur indirect a acheté les biens ou services concernés par l'infraction au droit de la concurrence, ou acheté des biens ou services dérivés de ces derniers ou les contenant. »

Néanmoins, le texte européen prévoit un moyen de défense pour le défendeur :

« Le présent paragraphe ne s'applique pas lorsque le défendeur peut démontrer de façon crédible, à la satisfaction de la juridiction, que le surcoût n'a pas été répercuté sur l'acheteur indirect, ou qu'il ne l'a pas été entièrement. »

Le régime de droit commun part du postulat que les augmentations de prix sont répercutées en bas de la chaîne de distribution et que dès lors, la charge de la preuve repose sur le demandeur :

« 1. Les États membres veillent à ce que, lorsque, dans le cadre d'une action en dommages et intérêts, l'existence d'une demande de dommages et intérêts ou le montant de la réparation à accorder sont fonction de la répercussion ou non du surcoût sur le demandeur ou de l'ampleur de cette répercussion257, compte tenu de la pratique commerciale selon laquelle les augmentations de prix sont répercutées en aval de la chaîne de distribution, la charge de la preuve concernant l'existence et l'ampleur de cette répercussion incombe au demandeur, qui peut raisonnablement exiger la production d'informations par le défendeur ou par des tiers. »

115. Multiplicité d'actions et réparation intégrale. De plus, il est prévu que les juridictions internes prennent en compte (dans la mesure du possible) les actions entamées par différents opérateurs d'une même chaîne de distribution afin d'éviter que les actions en réparation ne donnent lieu à une responsabilité multiple ou une absence de responsabilité de l'auteur de l'infraction (article 15) :

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« 1. Pour éviter que des actions en dommages et intérêts intentées par des demandeurs situés à différents niveaux de la chaîne de distribution ne donnent lieu à une responsabilité multiple ou à une absence de responsabilité de l'auteur de l'infraction, les États membres veillent à ce que, lorsqu'elles évaluent s'il a été satisfait à la charge de la preuve résultant de l'application des articles 13 et 14, les juridictions nationales saisies d'une action en dommages et intérêts puissent, en recourant aux moyens disponibles en droit de l'Union ou en droit national, tenir dûment compte de l'un quelconque des éléments suivants:

a) les actions en dommages et intérêts portant sur la même infraction au droit de la concurrence, mais intentées par des demandeurs situés à d'autres niveaux de la chaîne de distribution;

b) les décisions de justice prises à la suite d'actions en dommages et intérêts visées au point a);

c) les informations pertinentes relevant du domaine public qui découlent de la mise en oeuvre du droit de la concurrence par la sphère publique.

2. Le présent article ne porte pas atteinte aux droits et obligations des juridictions nationales découlant de l'article 30 du règlement (UE) n° 1215/2012 [Bruxelles I bis]. »

116. Passing-on défensif. Enfin, reste le moyen de défense de la répercussion du surcoût qui apparaît comme une cause d'exonération de responsabilité pour le défendeur à l'action. L'article 13 de la directive précise ainsi :

« Les États membres veillent à ce que le défendeur dans une action en dommages et intérêts puisse invoquer, comme moyen de défense contre une demande de dommages et intérêts, le fait que le demandeur a répercuté, en tout ou en partie, le surcoût résultant de l'infraction au droit de la concurrence. La charge de la preuve de la répercussion du surcoût incombe au défendeur, qui peut raisonnablement exiger la production d'informations par le demandeur ou par des tiers. »

La preuve étant ardue, il y a un renforcement de la capacité de production de preuve, le défendeur peut exiger la production d'informations par le demandeur ou par des tiers pour démontrer la répercussion du surcoût par la victime.

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117. Conclusion. L'action collective s'inscrit dans le contentieux subjectif, elle constitue un risque pour les entreprises contrevenantes qui voient leurs chances d'être sanctionnées augmenter. Face à l'apathie rationnelle de la victime, la solution de l'opt-in apparaît comme une demi-mesure (section 1§1) empêchant une récupération optimale du surplus gagné par l'entreprise. Toute au plus, à moins d'amendes des autorités publiques fortes et efficaces ou de changement de paradigme dans les modalités techniques des actions collectives (opt-out, treble damages, amende civile), la faute concurrentielle peut devenir une faute lucrative pour les entreprises (section 1§2).

Le financement des actions collectives s'il apparaît comme une nécessité face à l'incapacité d'agir des victimes peut poser des problèmes à défaut d'une régulation européenne sur le sujet, notamment par rapport aux intérêts des victimes (section 2§1).

Enfin, les mécanismes de mise en jeu de la responsabilité des acteurs économiques ont été fort heureusement simplifiés par la directive. Tant au regard du lien de causalité que de la question de la répercussion du surcoût, la directive prévoit un régime allégé pour les consommateurs, notamment en cas d'action en follow-on (section 2§2).

Ainsi, le risque potentiel des actions collectives est en demi-teinte, la directive apporte des outils procéduraux essentiels à son exercice effectif, toutefois, le caractère diffus des règlementations est facteur d'une insécurité juridique pour les acteurs au procès privé.

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« Et pourtant le droit gnomique enferme en ses replis bien plus de possibilités qu'on n'en soupçonnerait en se contentant du De minimisÉ habituel. Car, malgré les apparences, il ne s'est jamais résigné sans remords à abandonner les menus litiges aux ténèbres extérieurs, et il a frayé les chemins sentimentaux ou idéologiques par où les petits peuvent faire écouter leurs plaintes, voire combiner leurs attaque »

CARBONNIER, Jean in De minimis non curat praetor, in Mélanges dédiés à Jean Vincent, Dalloz, 1981, p. 29-37

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9Impact, le film from Onalukusu Luambo on Vimeo.



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