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Opportunité et stratégie du règlement consensuel des litiges au regard des actions collectives en droit européen de la concurrence

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par Edouard Bruc
Université de Montpellier - DJCE 2016
  

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Section 2 - Les différentes opportunités de règlements consensuels

133. Palais de justice à portes multiples. Le système de règlement extrajudiciaire des litiges se caractérise par une grande diversité quant aux modes alternatifs proposés, à leur fonctionnement et à leur structure. Ce qui offre aux parties une grande liberté de choix, elles vont pouvoir adopter la procédure la plus adaptée au litige qui les oppose. Cette diversité contribue à créer « espace de liberté, de sécurité et de justice » et améliore l'efficacité de la justice au sein de l'Union Européenne. Certains auteurs parlent même de « multi-door Courthouse » c'est-à-dire de « palais de justice à

274

portes multiples ». Cependant pour trouver la solution la plus adéquate, il faut différencier ces procédures.

274 « Qu'est-ce que la justice du XIXième siècle », site du Ministère de la justice ( http://www.justice.gouv.fr/la-justice-du-21e-siecle-12563/quest-ce-que-la-justice-du-21e-siecle-12580/). Parmi les propositions, le gouvernement souhaite : « renforcer la médiation et la conciliation sur l'ensemble du territoire ».

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La Commission européenne classe ces modes alternatifs de règlement des litiges dans différentes catégories . Les règlements consensuels dans le cadre de procédure judiciaire quand ils sont

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assurés par le juge ou confiés par le juge à un tiers et les MARC conventionnels, lorsque les parties y ont recours en dehors de toute procédure judiciaire. Au sein des MARC conventionnels, la commission admet une sous-distinction : lorsque le tiers « impose » une solution aux parties et lorsque le tiers « propose » une solution que les parties sont en droit ou non de suivre. Cependant, il semblerait judicieux d'établir une autre distinction : entre ceux faisant intervenir une tierce personne et les modes de règlement faisant intervenir simplement les parties au litige. Par exemple, dans la transaction, l'intervention d'une tierce personne n'est pas envisagée. La conciliation également peut ou non faire intervenir une tierce personne.

Subséquemment, afin d'étudier cette diversité de modes alternatifs de règlement des litiges, il semble judicieux d'établir une distinction entre les règlements extra-judiciaires entraînant une solution proposée (1) et ceux entraînant une solution imposée (2).

§1) Une solution proposée

134. Recommandation. Trois modes alternatifs de règlement des litiges entraînent une solution proposée, autrement dit une recommandation à l'égard des parties afin de résoudre le litige : la conciliation, la médiation et la transaction. Une recommandation n'a pas force exécutoire par elle-même c'est-à-dire que les parties sont libres de l'appliquer. Cependant dans certains MARC il est possible de rendre exécutoire cet accord en le faisant homologuer a posteriori par le juge.

135. Conciliation. Au niveau européen aucune définition de la conciliation n'est donnée, le droit européen s'intéresse seulement à la médiation. Le fait qu'il n'y ait aucune définition donnée à la conciliation s'explique par le fait que c'est un mode consensuel de règlement des litiges qui repose sur la volonté des parties. Cela entraînant une grande liberté aux parties dans l'élaboration de la procédure et l'issue de cette dernière. Il est donc judicieux de se référer aux différentes définitions données au sein des différents droits internes.

En France, dans le langage courant la conciliation est définie comme le fait de rapprocher des personnes que leur opinion et leur intérêt divisent. En droit français, la conciliation peut être définie de deux manières : c'est l'accord par lequel deux personnes mettent fin au litige qui les oppose, mais c'est également « la phase de la procédure au cours de laquelle il est tenté de parvenir à un accord276 ». Dans ce mode de règlement des litiges, les parties peuvent parvenir à un accord par l'intervention d'une tierce personne appelée conciliateur ou directement. Le rôle de conciliateur est normalement assuré par le juge, c'est alors une conciliation judiciaire, ou par un tiers ce sera la conciliation extrajudiciaire ou conventionnelle. Ce qui relève du domaine des modes alternatifs de règlement du litige est la conciliation conventionnelle.

275 Livre Vert du 19 avril 2002 sur les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial, point trois page 6.

276 CORNU, Gérard in Vocabulaire juridique, 9ème édition, PUF, 2011

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En droit français la conciliation est une procédure confidentielle et l'accord auquel elle donne lieu peut faire l'objet a posteriori d'une homologation du juge afin de le rendre exécutoire. Suite au décret du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends, l'article 1530 du Code de procédure civile, précise que la médiation et la conciliation conventionnelles :

« s'entendent, de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence ».

Cette définition fait apparaître une assimilation des deux procédés, la distinction entre les deux procédés est donc floue.

En droit anglais, la conciliation a la même définition qu'en France :

« The process of adjusting or settling disputes in a friendly manner through extra judicial means. Conciliation means bringing two opposing sides together to reach a compromise in an attempt to avoid taking a case to trial

La distinction entre médiation et conciliation paraît ardue en droit anglais.

En droit espagnol , la définition est toujours la même qu'en France et en Angleterre, avec la même

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distinction : conciliation judiciaire ou conciliation conventionnelle. Les Etats membres sont donc en général harmonisés sur leur définition de la conciliation.

136. Médiation. Elle est définie, au niveau européen, par la directive du 21 mai 2008 relative à certains aspects de la médiation comme un :

« processus dans lesquels deux parties ou plus à un litige transfrontalier tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord à l'amiable sur la résolution de leur litige avec l'aide d'un médiateur ».

Cette directive s'applique aux matières civiles et commerciales, sans pouvoir néanmoins s'appliquer aux droits et obligations dont les parties ne peuvent disposer par elles-mêmes en vertu de la législation pertinente applicable. Donc comme développé préalablement pour le Livre Vert de 2002, cette directive est applicable aux actions collectives en droit de la concurrence.

Qui plus est, la recommandation de la commission en date du 11 janvier 2013 relative à « des principes applicables aux mécanismes de recours collectifs en cessation et en réparation dans les États membres en cas de violation des droits conférés par l'Union européenne » (2013/396/UE) affirme que :

« Les États membres devraient veiller à ce que les parties à un litige dans le cadre d'un préjudice de masse soient incitées à régler le conflit relatif à la réparation de façon consensuelle ou extrajudiciaire, tant au cours de la phase précontentieuse que durant le

277 Loi espagnole du 2 juillet 2015, article 139

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procès civil, en tenant également compte des exigences de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en

matière civile et commerciale ».

Cela démontre bien que la directive de 2008 a vocation à s'appliquer aux préjudices de masse et donc aux actions collectives qui les traitent.

En son sein, la directive distingue médiation et pourparlers contractuels, arbitrage et procédures quasi judiciaires « telles que certaines procédures judiciaires de conciliation ». Or, la directive

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vise ici la conciliation judiciaire et non la conciliation conventionnelle.

Au demeurant, elle pose les contours de la procédure de médiation qui se caractérise par la confidentialité. C'est ce qui pourrait entraîner son essor en droit de la concurrence car souvent l'entreprise auteur de l'infraction souhaitera préserver sa réputation afin de ne pas compromettre son image de marque et conserver ses clients.

De plus, elle aborde le sujet du caractère exécutoire des accords issus de la médiation. L'accord qui résulte de cette procédure n'est pas exécutoire de plein droit, en effet, les parties sont libres de l'appliquer ou non c'est une simple recommandation qui est faite par le tiers médiateur comme pour la conciliation. En revanche, pour plus d'efficacité, si les parties veulent rendre exécutoire leur décision, elles peuvent, ou l'une d'entre elles avec le consentement exprès de l'autre, demander à la juridiction ou une autorité compétente de rendre un jugement, une décision ou un acte authentique a posteriori qui validerait et donnerait force exécutoire à ce simple accord. Enfin, la directive veille à ce que le fait pour les parties d'avoir recours à la médiation ne les pénalisent pas sur le plan judiciaire. En effet, elle sous-entend qu'elle souhaiterait que les États membres instaurent une suspension du délai de prescription de l'action durant la procédure de médiation, ce qui a été fait au travers de la directive de 2014.

137. Confusion entre conciliation et médiation. La frontière entre conciliation et médiation n'est pas claire et pratiquement dans tous les ouvrages ces MARC sont traités parallèlement. La législation de l'Union européenne n'apporte rien à ce propos. En effet, elle ne donne aucune définition de la conciliation mais en plus de cela elle donne une définition très extensive de la notion de médiation :

« un processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l'aide d'un médiateur ».

Il ressort ici que la médiation engloberait tous les procédés de résolution amiable « quelle que soit leur dénomination ». Il semblerait que pour l'Union européenne la conciliation et la médiation sont un seul et même mode de règlement alternatif. En France par exemple, plusieurs procédures correspondent à cette définition : la conciliation par conciliateur de justice, la médiation proposée par le juge, la conciliation en amont du procès, la médiation proposée par le juge et la médiation

278 Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008, point 11.

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initiée par les parties en dehors du procès. Cependant, l'article 11 limite le champ d'application de cette définition :

« la présente directive ne devrait pas s'appliquer aux pourparlers précontractuels ni aux processus quasi judiciaires tels que certaines procédures judiciaires de conciliation ».

Il apparaît donc que les phases de conciliation obligatoire menées par le juge avant une instance ne rentre pas dans cette définition. Mais le point 13 vient encore élargir cette définition :

« La médiation prévue par la présente directive devrait être un processus volontaire en ce sens que les parties elles-mêmes sont responsables du processus et peuvent l'organiser comme elles l'entendent et y mettre un terme à tout moment ».

Donc la médiation concerne tout processus volontaire et organisé par les parties. Cette définition se réfère autant à la médiation qu'elle soit conventionnelle ou judiciaire qu'à la conciliation conventionnelle. Certains auteurs estiment que la différence entre médiation et conciliation réside dans l'attitude du tiers à résoudre le conflit, ils pensent que le tiers est plus actif en conciliation qu'en médiation. Mais cette distinction est très subtile. La question qui se pose réellement est : est-ce qu'une distinction réelle existe entre ces modes alternatifs de règlement des conflits ? Aucune réponse n'a encore été donnée en droit de l'Union européenne. C'est ce qui explique que lors de l'étude de la mise en oeuvre des modes de règlement alternatif des conflits, la médiation et la conciliation seront traités communément pour mettre en perspective leurs différences et leurs points communs.

138. Transaction. La transaction est un troisième type de mode alternatif des conflits qui entraîne une solution proposée. La procédure de transaction ne connaît pas de définition au sein de l'Union européenne. Cependant il existe une procédure de transaction devant la Commission européenne en cas d'entente anticoncurrentielle afin de diminuer l'amende infligée à l'entreprise auteur de l'infraction.

Tout d'abord, il serait intéressant d'observer les différentes définitions de la transaction conventionnelle dans les pays de l'Union européenne avant de se focaliser sur la procédure de transaction devant la Commission européenne. En effet, comme précisé ci-dessus, l'Union européenne ne donne pas de définition de la transaction conventionnelle rapprochant deux parties, certainement car c'est un mode consensuel de règlement des conflits et que ce qui fait sa force est la volonté des parties. Cela démontre la liberté des parties dans ces procédures.

En France, la transaction est définie à l'article 2044 du Code civil comme étant : « un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ». Il en ressort qu'une transaction peut intervenir pendant une instance juridictionnelle ou avant tout litige. Elle entend des concessions réciproques de la part des deux parties, les parties au litige doivent donc être dans une relation d'obligations réciproques qui permettent à chacune de faire des concessions. Le Code civil confère à l'accord l'autorité de la chose jugée en dernier ressors, autrement dit, le litige est définitivement réglé du fait de la transaction et il n'est plus possible de

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venir le contester devant un tribunal. De plus, il est possible de donner force exécutoire à cet accord a posteriori en homologuant cette dernière par le Président du Tribunal de grande instance. La transaction est réglementée dans plusieurs pays comme le droit belge279, mais également en droit anglo-saxon et dans les pays du common law où la technique du « settlement » dépend également du droit civil.

L'Union européenne connaît, cependant, la procédure de transaction dans le cadre du public enforcement. Cette procédure a été créée en juin 2008, elle permet à la Commission de conclure une transaction avec des sociétés impliquées dans des affaires d'entente selon une procédure simplifiée. Lorsque la commission ouvre une enquête à l'encontre de deux entreprises soupçonnées d'une entente anticoncurrentielle, les parties qui ont pris connaissance des éléments de preuve figurant dans le dossier de la Commission peuvent décider de reconnaître leur participation à cette entente. En effet, la Commission va avoir accès aux éléments de preuve qui constate l'entente et entendre les observations des parties. Les parties par la suite peuvent choisir de reconnaître ou non l'entente. En échange de cette reconnaissance, la Commission pourra faire bénéficier les parties d'une réduction de 10% du montant de l'amende infligée280. Par la mise en place de cette procédure, la Commission vise à réduire l'ampleur des procédures judiciaires dans le domaine des ententes, ce qui désengorgerait les tribunaux et permettrait à la Commission de se consacrer à d'autres affaires. À la différence de la transaction conventionnelle de droit privé, la procédure de transaction devant la Commission impose une solution aux parties malgré la réduction de l'amende.

Il existe tout de même des points communs entre ces deux procédure, tout d'abord, le consensualisme car pour que cette procédure soit efficace il faut que l'entreprise ait la volonté de coopérer avec la Commission. Il ressort de cette procédure des concessions réciproques de la part des deux parties : la Commission accorde une réduction de l'amende et l'entreprise en contrepartie se dénonce et s'engage à payer l'amende versée au titre de l'entente. Mais cette procédure de transaction de la Commission ne peut pas être considérée comme une procédure de règlement consensuel des actions collectives en droit privé. En effet, elle fait intervenir une autorité publique et relève du public enforcement donc de l'ordre public.

139. Distinction transaction/médiation. Il ressort des définitions sus-citées que la différence entre transaction et médiation est aisée. La transaction est un contrat et doit être souvent constatée par un écrit, notamment en droit français. De plus, il entraîne des concessions réciproques et a autorité de la chose jugée en dernier ressort. Donc la transaction est assimilée directement à l'accord qui résulte d'un processus de règlement amiable et non pas au processus préalable à l'accord. La médiation, elle, est un processus de recherche d'un accord.

140. Distinction conciliation/transaction. La conciliation se réfère aussi bien au processus préalable à l'accord qu'à l'accord lui-même. La distinction est que dans la transaction il faut

279 article 2044 du Code civil

280 Communication de la Commission relative aux procédures de transaction engagées en vue de l'adoption de décisions en vertu des articles 7 et 23 du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil dans les affaires d'entente (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (2008/C 167/01)

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obligatoirement des concessions réciproques des deux parties alors qu'au terme d'une procédure de conciliation une partie peut renoncer à son droit sans forcément y trouver une contrepartie.

Il ressort de cette étude des MARC, que les actions collectives disposent d'un panel diversifié de modes de règlement consensuels des litiges. Cependant la différence entre ces modes de règlement est très subtile et parfois difficile à cerner. En droit de la concurrence, le moyen le plus utilisé est la transaction qui est l'outil le plus adapté du fait du caractère indemnitaire du contentieux. Il représente aux Etats-Unis 90%281 des modes de règlement extrajudiciaire en private enforcement. L'Union européenne ne connaît pas de définition harmonisée au niveau européen des notions de conciliation et de transaction car ce sont des modes de règlement alternatif des conflit reposant uniquement sur la volonté des parties, toutefois cette distinction juridique ne pose concrètement pas de problème pratique (il s'agit intrinsèquement de rechercher un accord).

En plus de ces modes de règlement alternatif des conflits proposant des solutions aux parties, il existe un autre mode de règlement des conflits faisant intervenir une tierce personne : l'arbitrage.

§2) Une solution imposée

141. Arbitrage. À côté des modes alternatifs de règlement des litiges aux solutions proposées, c'est-à-dire que les parties sont libres ou non de suivre, il existe un mode de règlement consensuel des litiges débouchant sur une solution imposée : l'arbitrage.

142. Définition. L'arbitrage est un processus par lequel les parties d'un commun accord soumettent leur litige à des personnes qu'elles choisissent et auxquelles elles donnent pour mission de rendre une décision appelée sentence arbitrale. Sentence qui s'impose aux parties, l'application de cette sentence est totalement déconnectée de l'acceptation des parties. Il va de soi que cette différence a de grandes répercussions pratiques : l'arbitrage apparaît comme plus effectif. L'arbitrage est l'exercice par une personne privée du pouvoir de juger.

143. Nature. L'arbitrage fait partie des modes alternatifs de règlement des conflits. Cependant, il a une nature qu'on peut qualifier d'« hybride »: mi-juridictionnelle car les décisions de l'arbitre s'imposent aux parties et mi-contractuelle car les parties choisissent, non seulement de recourir à l'arbitrage mais également, le ou les arbitres et la loi applicable. La question qui se pose est de savoir si l'arbitrage est réellement un mode alternatif de règlement des conflits. En effet, les ouvrages font souvent la distinction entre MARC et arbitrage. Cependant tout est une question de terminologie, si le mot « alternatif » s'entend comme alternatif à une procédure juridictionnelle, dans ce cas ce n'est pas un MARC (car la procédure est similaire aux procédures juridictionnelles et la sentence s'impose aux parties). Par contre, si les MARC sont dits alternatifs par rapport aux modes de règlement des conflits étatiques, l'arbitrage est une mode alternatif.

281 statistique provenant de MAGUIRE, Kathleen in Antitrust cases filed in U.S. District Courts, by type of case 1975-2010 in Sourcebook of Criminal Justice Statistics. University at Albany, Hindelang Criminal Justice Research Center, (Table 5.41.2010). En ligne: http://www.albany.edu/sourcebook/pdf/t5412010.pdf.

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144. Différents types d'arbitrage. Il existe deux types d'arbitrage : l'arbitrage dit « ad hoc » et l'arbitrage dit « institutionnel ». Le premier est entièrement organisé par les parties, aucune aide

282

n'est reçue par les parties de la part d'une structure externe. Ce qui a pour conséquence une plus grande liberté d'organisation pour les parties (pas de soumission à un règlement institutionnel). Dans le second, les parties peuvent choisir une juridiction d'arbitrage qui peut être nationale, régionale ou internationale, spécialisée ou généralisée comme par exemple la Chambre de commerce internationale, la London Court of International Arbitration, la Commission interaméricaine d'arbitrage commercial, l'American Arbitration Association avec l'International Centre for Dispute Resolution (ICDR) qui a même un règlement pour l'arbitrage des actions collectives (Supplementary Rules for class arbitration).

145. Sources de l'arbitrage. L'arbitrage trouve ses sources en droit international au travers des conventions internationales qui ont surtout pour objet de résoudre la question de l'efficacité des sentences rendues par les arbitres, mais également en droit interne. Tout d'abord, la Convention de New York du 10 juin 1958 a pour objet le régime et la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères283, mais pas seulement, elle pose aussi des règles matérielles relatives à la convention d'arbitrage. En effet, elle demande que les États reconnaissent la licéité des conventions d'arbitrage, aussi bien du compromis que de la clause compromissoire. De plus, elle affirme que la validité des conventions d'arbitrages soit soumise à un écrit (sauf application d'un droit plus favorable). En droit interne, chaque pays a sa propre législation concernant l'arbitrage interne et international, mais également, ses propres critères de distinction. En France par exemple : le première critère d'origine doctrinal est issu de la doctrine Matter, elle qualifie le contrat « d'international » lorsqu'il existe

284

des flux et des reflux au-delà des frontières. Cependant ce critère s'est vite révélé insuffisant et le législateur est intervenu et utilise le concept de la : « la mise en cause des intérêts du commerce international285». Critère extrêmement flou, mais la jurisprudence est peu exigeante, ainsi le doute profite à l'internationalité selon une formule récurrente dans les arrêts : « il suffit qu'elle ne se dénoue pas économiquement dans un seul État ». Par opposition, le droit Suisse, lui, plus précis a

286

choisi le critère du domicile.

Pour savoir quelles règles l'arbitre devra suivre afin de résoudre le litige, il faudra suivre les règles du pays du siège de l'arbitrage qui est désigné par les parties. Soit ces règles imposent une liberté totale à l'arbitre, soit il va devoir suivre le droit interne pour régler le litige.

146. Arbitrage et droit de la concurrence. Le litige relevant du droit de la concurrence peut-il être tranché par la voie de l'arbitrage ? En général, l'arbitrabilité du litige dépend de la matière sur

282 KENFACK, Hugues in Mémento Dalloz, Droit du commerce international, 2015

283 L'exequatur des sentences arbitrales n'est pas régie par le Règlement Bruxelles I bis

284 doctrine Matter avec le critère du flux et du reflux qui a été élaboré par l'Avocat général P. Matter par référence au problème de la nature du paiement international dans ses conclusions sous l'arrêt Pelissier du Besset du 17 mai 1927.

285 article 1492 du Code de procédure civile français

286 Cour de cassation, 1ère chambre civile, arrêt n° 71 du 26 janvier 2011, n°09-10.198

128

laquelle il porte. En droit français par exemple, le litige ne peut relever de l'arbitrage que s'il porte sur des droits dont les parties ont la libre disposition. En droit de la concurrence, la Cour suprême des États-Unis, dans un arrêt Mitsubishi le 2 juillet 1985, a reconnu l'arbitrabilité des litiges de droit antitrust. En droit français, la Cour d'appel de Paris a rendu un arrêt en date du 19 mai 1993, arrêt Labinal287, où elle décide de l'arbitrabilité des litiges de droit communautaire de la concurrence. L'arbitre ne peut cependant pas prononcer de sanctions comme des amendes ou des injonctions mais il peut :

« tirer les conséquences civiles d'un comportement jugé illicite au regard des règles d'ordre public pouvant être directement appliqué aux relations des parties en cause ».

En droit comparé, le droit américain conçoit l'idée de mettre un consommateur devant un tribunal arbitral (inconcevable en arbitrage interne français par exemple, la clause compromissoire étant abusive ; mais pas en arbitrage international). Le juge américain est même allé plus loin en combinant la class action avec l'arbitrage pour créer la « class wide arbitration288 ». Procédure dans laquelle un ou plusieurs requérants ayant subis de la part du même défendeur un préjudice dont l'origine est commune exercent au nom d'une catégorie de personnes un arbitrage (toutefois, en droit américain, il faut « expressément » consentir à l'arbitrage289). Enfin, la clause compromissoire (ou le compromis) doit permettre un tel arbitrage, le principe de compétence-compétence impose au tribunal arbitral d'en décider (décision de « clause construction award » qui peut en principe être

290

contestée ).

291

Face à ce risque existe un traitement ex-ante dans les contrats avec des clauses interdisant un recours collectif dit « class action waiver », moyen de défense contre l'arbitrage collectif (consacré par la Cour Suprême américaine dans American Express v. Italian Colors, 130 S. Ct. 2401, 2013 ).

292

La question reste au regard du droit européen mais il semble que si la victime est un consommateur et que l'arbitrage est interne ou international mais se déroule dans un pays membre de l'Union

287 Cour d'appel de Paris, 19 mai 1993, affaire Société Labinal/Sociétés Mors et Westland Aerospac

288 mouvement qui commence par une décision de la California Supreme Court : Keating v. Superior Court, 645 P. 2d 1192 (Cal. 1982)

289 U.S. Supreme Court, 27 avril 2010, 130 S. Ct. 1758 (2010) Stolt Nielsen S.A et v. Animalfeeds International Corp.

290 U.S. Supreme Court, arrêt Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U.S. 614, 624-28 (1985)

291 tout dépend du droit applicable ou du règlement institutionnel applicable (ici au regard du American Arbitration Association).

292 Cour suprême estime que le Federal Arbitration Act permet aux parties de prévoir une renonciation à tout arbitrage collectif, ne laissant à celles-ci qu'un recours individuel, quand bien même celui-ci implique de débourser des frais plus élevés que les dommages et intérêts prévus par la loi fédérale si la sentence arbitrale est en leur faveur.

129

européenne, il y a un risque que la clause soit en toute état de cause déclarée abusive notamment au regard de la directive européenne sur les clauses abusives (article 3.3).

293

Pour conclure, l'arbitrage apparaît comme un outil utile du fait de sa discrétion, néanmoins il n'est pas aussi rapide que la transaction. D'autre part, l'utilité de l'arbitrage suite à une action collective en follow-on peut paraître faible au regard des présomptions posées par la directive sur les actions en dommages et intérêts ; la véritable question étant plus sur le montant que sur la responsabilité de l'auteur (la « simulation » d'un procès perd ainsi de son intérêt). Toutefois, le fait que l'arbitrage organise ce « procès » arbitral permet une représentation juridique des arguments (plutôt que factuelle) qui peut aller en faveur de l'entreprise contrevenante au regard de la complexité du contentieux concurrentiel. De plus, elle permet par hypothèse à des arbitres reconnus et qualifiés en économie et droit de la concurrence de juger ce qui est indéniablement un plus quant à la qualité de la sentence.

293 Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs précisant que peut être abusive une clause : « q) de supprimer ou d'entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d'arbitrage non couverte par des dispositions légales, en limitant indûment les moyens de preuves à la disposition du consommateur ou en imposant à celui-ci une charge de preuve qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir normalement à une autre partie au contrat » (rappelant la théorie de l'unconscionablity).

130

147. Conclusion. Les différents modes de règlement consensuel des litiges offrent une multiplicité de possibilité de résolution amiable aux parties au contentieux. Le législateur est favorable depuis très longtemps (section 1§1) à ce type de résolution extrajudiciaire. Ce qui s'explique par ses qualités intrinsèques qui sont essentiellement : la flexibilité, la confidentialité et la complémentarité aux procédures judiciaires (section 1§2). Autant de qualités qui poussent les entreprises à se tourner vers ce type de résolution. Deux voies s'offrent à elle, une solution proposée qui s'apparente à une négociation plus ou moins formalisée entre les parties (section 2§1), ou une solution imposée lors d'un arbitrage (section 2§2).

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