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Opportunité et stratégie du règlement consensuel des litiges au regard des actions collectives en droit européen de la concurrence

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par Edouard Bruc
Université de Montpellier - DJCE 2016
  

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Chapitre 2 - Gestion intensive par l'entreprise de l'action collective et de son règlement consensuel

181. Gestion intensive. La gestion est ici intensive car elle se fait avec des moyens importants de manière à donner des résultats plus sensibles. En effet, la gestion opportune s'apparente uniquement à un comportement quasi passif de l'entreprise contrevenante car elle ne s'intéresse qu'à rechercher rapidement la baisse du coût probable de l'infraction au droit de la concurrence au regard de l'action collective.

La gestion intensive demande donc un traitement thérapeutique pour prévenir et même gérer plus opportunément l'action collective. Ce traitement peut prendre place au travers de deux modèles : la compliance, définie en l'espèce comme la prévention du risque juridique (Section 1) et l'usage de certaines failles du cadre légal actuel (Section 2).

Section 1 - Le traitement ex-ante : la compliance

182. Prévention. Les expériences les plus anciennes des programmes de conformité au droit de la concurrence remontent aux années 80 et se retrouvent aux États-Unis et au Canada.

La compliance peut être définie comme une action proactive qui vise à organiser et mettre en oeuvre les procédures et moyens nécessaire au respect de la réglementation par l'entreprise. Le rapport entre compliance et action collective peut sembler distendu mais l'action collective reste l'agrégation d'actions individuelles auxquelles il faut répondre au regard du droit de la concurrence. Elle fait disparaitre le risque même d'une faute et par là d'une action collective (1). Elle peut aussi en cas de contentieux judiciaire ou extra-judiciaire permettre de s'aménager « intelligemment » un possible contentieux (2), avec par exemple des preuves qui serviront à anéantir les prétentions des demandeurs à l'action collective.

§1) L'affaissement du risque

183. Risque et existence d'une faute. Les programmes de conformité (ou compliance) sont des programmes par lesquels des entreprises ou des organismes expriment leur attachement à certaines règles et prennent un ensemble d'initiatives concrètes destinées à leur permettre d'assurer le respect de ces règles, de détecter de possibles manquements et de prendre les mesures nécessaires pour y mettre fin (pour en tirer les conséquences et pour en prévenir la réitération). L'Europe regarde d'un bon oeil ce type de procédure . Pour les ANC, ces programmes sont l'illustration « tangible de

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stratégies volontaristes », par lesquelles les acteurs économiques expriment leur « détermination non seulement à assurer la conformité de leur comportement avec les règles de droit, qui

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s'imposent en tout état de cause à eux, mais aussi à prévenir les risques » auxquels ils peuvent

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être exposés en cas de non-respect de ces règles et, dans le cas où ils découvrent une infraction qui n'a pas pu être évitée, à y faire face sans attendre. Il y a donc une forme de bienveillance des autorités envers ce type d'initiative. L'Autorité de la concurrence française à ce sujet pointe que :

« La création et l'entretien d'une culture de respect des règles constitue une composante fondamentale des programmes de conformité, sur laquelle la pratique décisionnelle de l'Autorité a insisté de manière constante et apporté de nombreux éclairages. Cet élément n'en doit pas moins être complété par un ensemble de mesures concrètes320 ».

Il faut donc créer au sein de l'entreprise des modalités techniques pour empêcher les fautes constitutives de coût pour l'entreprise par le biais d'une culture de la concurrence qui passe

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nécessairement par une information sur l'état du droit.

184. Information et compliance. Cette information et formation a un intérêt pour les grandes entreprises dont les prises de décisions sont délocalisées et décentralisées car elle permet d'éviter un risque majeur : la faute qui peut se concrétiser par un mail d'un directeur des ventes à un autre directeur des ventes d'une autre entreprise pour s'accorder sur les prix. Il est nécessaire pour éviter cela de notamment prévoir un document cadre sur le sujet avec des brochures, des dispositifs d'alerte ou encore une formation continue. Il faut noter que les procédures de production de preuve garanties par la directive renforcent par ailleurs le risque à ce sujet.

Il faut donc au mieux expliquer et former les salariés et cadres pour éviter le risque de faute au regard du droit de la concurrence.

185. Coût. Il y a certes une économie potentielle énorme, même si elle n'est jamais palpable directement (peut être statistiquement), en évitant des comportements fautifs mais il y a aussi un coût qui se profile. Ce coût s'est bien souvent la prestation de service à payer aux entreprises proposant des services de compliance (notamment les cabinets d'avocat ), de plus les modalités

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techniques peuvent être couteuses au niveau organisationnel de l'entreprise (avec par exemple la mise en place d'une personne en charge de la compliance : le compliance officer). Dès lors, il faut déjà que le risque soit suffisant (entreprise d'une certaine taille) pour que la compliance soit une modalité de gestion du risque intéressante.

319 Autorité de la concurrence : projet : Document-cadre du [
·] sur les programmes de conformité aux règles de concurrence, page 3

320 Ibid., page 4

321 KOEHLER DE MONTBLANC, Marie in Exigence de conformité, Lamyline, 2012

322 voir par exemple : http://consultantitrust.eu/fr/index.php

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§2) La gestion pré-contentieux du contentieux

186. Preuves. La compliance permet aussi avant tout litige de gérer avant le contentieux le contentieux lui-même. Tout d'abord, la culture de la compliance c'est aussi justifier les actions de l'entreprise de manière intelligente et ainsi « créer des preuves utiles » qui pourraient dans certaine hypothèse servir d'alibi pour l'entreprise contrevenante (cette solution reste néanmoins dangereuse si la mauvaise foi est découverte). En tout état de cause, les programmes de conformité offre la possibilité aux entreprises de donner des lignes de conduite à ses employés qui pourront par ailleurs témoigner de la culture « pro-concurrentielle » de l'entreprise devant les tribunaux. Enfin, le risque de contrôle par les autorités en charge du public enforcement peut être moins grand, du fait de la réputation de l'entreprise, ce qui est un facteur statistique d'abaissement du risque de contentieux (au regard du contentieux subjectif en follow-on).

187. Amende. La gestion par la compliance permet aussi bien souvent de pouvoir bénéficier d'une réduction d'amende, celle-ci étant relevée comme une circonstance atténuante par les autorités nationales de la concurrence323. En effet, la compliance apparaît comme un acte positif de l'entreprise dans le sens d'une culture de la concurrence, par exemple aux Etats-Unis, le U.S. Department of Justice prend en compte la pratique des entreprises , tout comme les tribunaux .

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9Impact, le film from Onalukusu Luambo on Vimeo.