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Opportunité et stratégie du règlement consensuel des litiges au regard des actions collectives en droit européen de la concurrence

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par Edouard Bruc
Université de Montpellier - DJCE 2016
  

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Section 2 - L'utilisation de l'inefficience du droit positif

188. Disparité de régime. Le constat est qu'il existe un risque de forum shopping pour les victimes, risque accru lors d'une action collective au regard des enjeux du litige. La gestion intensive demande donc pour l'entreprise contrevenante de penser de manière stratégique sa gestion du contentieux. Cette gestion peut profiter des asymétries entre les régimes juridiques, notamment le manque de législation sur les conflits d'intérêt (1) et d'un point de vue économique, d'une optimisation fiscale possible par le biais des prix de transfert (2).

§1) La désintégration de l'effet holiste de l'action collective

189. Désintégration. L'entreprise peut racheter les créances, cela permet d'éviter le contrôle de légalité des transactions (dans un premier temps, cf. infra) tel que prévu dans les droits nationaux et par la recommandation sur les recours collectifs ou :

323 LEDOUX, Valérie et RODA, Jean-Christophe in Les "compliance programs" en droit de la concurrence, Dalloz actualité 14 janvier 2008

324 Mémorandums : US Departement of Justice - Office of the Deputy Attorney General, Memorandum, Subject : Principles of Federal Prosecution of Business Organisations

325 US Sentencing Guidelines (Disponible à : www.usse.gov/Guidelines/2011_Guidelines/Manual_PDF/Chapter_8.pdf)

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« Il convient que la légalité des solutions contraignantes issues de transactions collectives soit vérifiée par une juridiction, compte tenu de la protection qu'il est opportun d'accorder aux intérêts et aux droits de toutes les parties concernées. »

L'action collective a un effet holiste, le rassemblement des créances par une seule partie change les données, le risque pour l'entreprise contrevenante. Le pouvoir de négociation (« bargaining power ») est plus grand au niveau de la transaction pour la partie qui a collecté des préjudices. L'objectif pour l'entreprise pourrait être de désagréger les demandes.

190. Filiale et rachat. Pour désagréger les demandes et payer un montant moindre aux victimes. Il pourrait être utile de créer une filiale dans un Etat membre qui n'a pas de législation renforcée sur les conflits d'intérêts ou dont l'application des textes légaux laissent à désirer (forum shopping). Etant donné que la directive prévoit la possibilité de cession de la créance indemnitaire, la filiale créée pourra racheter les créances. Pourquoi une filiale ? Parce que cela évite déjà au cocontractant de connaitre l'identité de l'auteur de l'infraction et que cela permet facilement de délocaliser le risque de nullité de la société par son objet (même si cela paraît peu probable le législateur ayant expressément autorisé la cession de créance).

Ainsi, par le rachat d'un maximum de créance par la filiale, qui va profiter de l'asymétrie d'information qu'elle possède sur le cédant dans la négociation du prix, se crée une économie de « coût ». La filiale pourra au passage profiter du data et autres fichiers clients de la mère pour connaître et identifier facilement les victimes.

Le rachat fait, les parties n'auront plus qu'à transiger (si la fille ne faisait que garder les créances, à défaut de caractère lucratif un risque de nullité pourrait en toute hypothèse peser sur elle), la transaction devrait elle aussi bénéficier du forum shopping pour qu'un contrôle léger (ou aucun contrôle) ne soit effectué par le juge sur le caractère équitable de celle-ci.

Ainsi, en sus de payer à moindre coût les victimes, cette technique fait baisser l'effet holiste d'autres demandes postérieures en dommages et intérêts en réduisant l'assiette des victimes.

§2) L'optimisation fiscale

191. Optimisme fiscal. Il est possible d'envisager un traitement fiscal du risque des actions collectives. Celui-ci passerait par l'utilisation des prix de transfert. En outre, selon la définition de l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE), les prix de transfert sont : « les prix auxquels une entreprise transfère des biens corporels, des actifs incorporels, ou rend des services à des entreprises associées ». Ils se concrétisent par le prix des transactions entre sociétés d'un même groupe et résidentes d'États différents et supposent ainsi des transactions intra-groupes avec le passage d'une frontière. Il s'agit finalement d'une opération d'import-export au sein d'un même groupe, ce qui exclut toute transaction à l'international avec des sociétés indépendantes ainsi que toute transaction intragroupe sans passage de frontière. Les entreprises sont concernées non seulement pour les ventes de biens et de marchandises, mais également pour toutes les prestations de services intra-groupes : partage de certains frais communs entre plusieurs entreprises

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du groupe (frais d'administration générale ou de siège), mise à disposition de personnes ou de biens, redevances de concession de brevets ou de marques, relations financières ou services rendus par une entreprise du groupe aux autres entreprises. Les prix de transfert permettent donc le déplacement de valeur vers d'autres pays.

192. Fiscalité réduite et transfert. Ce déplacement de valeur pour être d'un point de vue fiscal optimal doit se faire vers un pays à fiscalité réduite (Irlande par exemple). L'objectif est de créer une charge dans un pays à forte fiscalité et un produit dans un pays à fiscalité réduite. Ici, il est possible que la compliance puisse être un outil de ce type de transfert d'un pays vers un autre. Il faudrait ainsi qu'une filiale dans un pays à fiscalité réduite s'occupe de la gestion de la compliance pour le groupe. Celle-ci pourra facturer une multitude de services correspondants et ainsi faire baisser l'assiette fiscale de la société mère. La limite étant la réalité de la prestation fournie, il faut que celle-ci est de la substance. Cette optimisation par le biais d'un tax shopping est donc le prolongement fiscal de la gestion du risque concurrentiel notamment au regard des actions collectives.

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193. Conclusion. Le traitement intensif du risque peut être à la fois curatif et bénéfique dans la gestion du risque des actions collectives. La compliance en sus d'être une modalité permettant d'éviter la faute vis-à-vis des normes en droit de la concurrence (section 1§1) permet aussi a posteriori de gérer le contentieux de manière favorable (section 1§2) tant sur le terrain probatoire qu'au niveau de la sanction (qui pourrait être minorée).

Mais d'autres modalités éthiquement critiquables sont possibles, cela peut passer discrètement par le rachat par l'acteur fautif des créances indemnitaires à bas prix (section 2§1) ou encore par l'optimisation fiscale de la compliance par le biais des prix de transfert (section 2§2).

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9Impact, le film from Onalukusu Luambo on Vimeo.



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