Opportunité et stratégie du règlement consensuel des litiges au regard des actions collectives en droit européen de la concurrence

INTRODUCTION

1. Une opportunité stratégique. « Y croire sans y croire, ne rien faire pour tout faire, se
donner, sous les ordres de la Dame-Fortune, les moyens et le temps d'agir, en ne sachant pas ce que l'action deviendra et en considérant qu'une bonne intention peut dégénérer de façon perverse ou qu'à quelque chose malheur est bon. Le machiavélisme, dans sa partie descriptive, est un grand traité de stratégie, une science rationnelle de l'efficacité qui débouche presque sur la théorie des jeux. La politique n'est plus une fin en soi. Elle devient une panoplie de moyen, un art du réalisme, de l'ajustement permanent, de la négociation » pointe Michel Bergès.

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Ainsi, homme aux mille visages, le Prince s'évertue au travers de la virtù à faire sien la Fortuna,

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combat démesuré entre la volonté d'un seul et une destinée commune, une mécanique imprévisible. Lutte individuelle contre la collectivité ou révolte collective contre le souverain, pour le Prince il faut faire preuve d'allocentrisme en se figurant tous les points de vue. Vision instable du Prince qui doit se mettre en abîme, se démultiplier en autant de point de vue que d'acteurs.

Multiplicité donc mais surtout métamorphose, mutation animalière du Prince qui se transforme au gré des événements. Le bestiaire princier c'est avant tout un prolongement politique de sa stratégie. Dès lors, penser une stratégie en s'adaptant à toutes les circonstances, faire face à l'imprévisible, c'est prendre l'opportunité. Penser l'opportunité, c'est porter, rapporter quelque chose aisément, c'est in fine prendre une position avantageuse. Il est donc à la fois question d'action par l'usage de la stratégie qui par sa nature même s'inscrit dans le mouvement: l'acte ; là où l'opportunité

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caractérise un fait. Fait et acte ainsi se font face mais cette subdivision n'a de sens que si elle s'inscrit, s'incarne au travers d'un acteur à qui elle se propose.

2. La stratégie dans l'opportunité. Penser l'opportunité comme un fait extérieur peut a priori
être juste, ce qui est opportun c'est nécessairement ce qui est l'intériorisation⁵ d'une extériorité, d'une possibilité qui se présente. Mais l'opportunité ne peut s'étaler à la vue que d'un acteur qui la perçoit, tout comme la stratégie pour la saisir. Par conséquent, il s'agit de caractériser face à une opportunité la pluralité de perceptions possible de celle-ci, qui pourront ainsi en devenir les acteurs.

2 BERGéS, Michel in Machiavel, un penseur masqué ?, édité en 2000, Editions Complexe, p.297

3 MACHIAVEL, Nicolas in Le Prince paru en 1532

4 celle-ci se définissant comme une : « Partie de l'art militaire qui consiste à préparer, à diriger l'ensemble des opérations de la guerre. [É] Il s'emploie aussi figurément et désigne l'Art de manoeuvrer. » in Dictionnaire de l'Académie Française, 8ème édition (1932-1935)

5 en effet, intérioriser c'est bel et bien le « processus psychanalytique qui consiste à transporter à l'intérieur de soi les conflits auxquels un sujet est confronté dans le monde extérieur » (Larousse) or pas d'opportunité sans subjectivité et un extérieur à soi-même.

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Opportunité au pluriel et stratégie multiple, car la stratégie incarnée par un acteur s'inscrit dans sa volonté, elle est ainsi un ensemble de manière d'organiser, de structurer un travail, de coordonner une série d'actions, un ensemble de conduites en fonction d'un résultat ⁶ .

Celle-ci peut s'inscrire dans l'action ou l'inaction, comme le rappelle d'ailleurs la distinction du Code civil de 1804. Mais reste à l'horizon la question substantielle de l'objectif, du résultat voulu.

3. Stratégie et concurrence. En l'occurence, la question du résultat après ce préambule pour
saisir l'enjeu ne s'écarte pas tant de l'oeuvre de Nicolas Machiavel. Cette oeuvre politique trouve aussi un écho au travers de la notion de Politikè, ou de l'art politique c'est-à-dire la pratique du pouvoir, celle-ci s'inscrivant dans une lutte. La concurrence est donc aussi un art de la politique.

Art de la politique et politique de la concurrence se présente donc en un miroir et son reflet face à un même acteur. En ce qui concerne la concurrence comme miroir, i.e. siège darwinien d'une lutte intestine entre des acteurs pour le pouvoir. Elle s'inscrit dans un paradigme au travers d'acteurs choisis dans un univers qu'il est nécessaire de qualifier de capitaliste⁷. Dès lors, la concurrence est une lutte qui dans ce paradigme est fatalement économique. Elle se reflète au travers d'acteurs qui ne peuvent être choisis qu'au regard de la norme, de la politique de la concurrence.

En ce qui concerne la concurrence comme politique, ce reflet d'une perception de la réalité se traduit par un intentionnalisme. En conséquence, cette lutte économique peut prendre place comme reflet au travers de deux types de surface, de cadre qui techniquement, idéologiquement s'opposent diamétralement. Modèle économique dit classique (voir néo-classique) ou modèle marxiste ; liberté dite « absolue » ou planification de l'économie se proposent comme une méthodologie d'appréhension économique. Prosaïquement, le modèle européen de concurrence s'éloigne pour partie du « laissez-faire, laissez-passer⁸ » mais s'écarte largement du dirigisme économique.

4. Domination du droit européen. Partant du postulat d'une correction du marché, il s'agit
dans un premier temps d'asseoir le marché unique comme défini dans l'article 3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne . Dans un second temps, il s'agit véritablement au-delà

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d'uniformiser ce marché de créer des instances supra-étatiques correctrices du marché et établissant au passage sa suprématie. Ce quasi-monopole du droit européen de la concurrence sur les droits internes est aujourd'hui factuel (voir infra point 26).

6 Centre national de ressources textuelles et lexicales, définition de « stratégie »

7 il apparaît nécessaire de partir du postulat que les acteurs (ici économique) s'inscrivent dans une concurrence au travers d'un « système de production dont les fondements sont l'entreprise privée et la liberté du marché » (définition du capitalisme du dictionnaire Larousse)

8 aphorisme apparu au XVIIIème siècle attribué à Vincent DE GOURNAY (1712-1759)

9 Au titre du préambule : « reconnaissant que l'élimination des obstacles existants appelle une action concertée en vue de garantir la stabilité dans l'expansion, l'équilibre dans les échanges et la loyauté dans la concurrence » mais aussi à divers articles, dont l'article 3 « b) l'établissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur; »

5.

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Politique de la concurrence. La règle juridique comme expression du politique en droit
européen n'est donc que le reflet d'une idéologie qu'il sera nécessaire de saisir pour en comprendre la forme et la transformation tant passées que futures.

Plus concrètement, la loi régule des acteurs, acteurs économiques qui seront définis comme : le consommateur, l'entreprise et l'Etat. En outre, ils agissent sur un marché défini par une offre et une demande. Schématiquement, le droit européen s'inscrit dans ce marché et part du postulat que celui-ci est faussé par l'abus. Sans son intervention apparaît ainsi une asymétrie entre les acteurs, asymétrie structurelle qu'elle essaye conjoncturellement de corriger. Dès lors, « la concurrence apparaît de plus en plus comme une forme d'organisation et non plus comme un état naturel, spontané, normal ». Il n'y a pas de « invisible hand » ou une théorie hayékienne de l'ordre auto-

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organisé du marché (« spontaneous order ») au yeux du législateur européen. Bien au contraire, il

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s'agit de « faire concurrence » et non pas de « laisser-faire concurrence ». Dès lors, le législateur met en place un cadre juridique qui se veut prescriptif, prohibitif mais surtout dissuasif.

6. Appréciation économique du droit européen. Derrière ce cadre se dévoile ainsi une norme
propre au droit de la concurrence qui est fluctuante au gré de l'appréciation plus ou moins libérale ou interventionniste faite du « marché » tant par le législateur au travers des textes de loi et des lignes directrices que par les juges eux-mêmes. Apparaît ainsi la question sous-jacente de toute étude contextuelle de l'idéologie majoritaire (ou même de la dogma) interne aux racines du

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raisonnement tant du législateur que des institutions ou des juges. À partir de ce constat, il apparait incohérent et abscons de ne pas se pencher sur la vision économique, car celle-ci est le fondement idéologique de la politique tant législative que jurisprudentielle des institutions en charge de créer ce droit de la concurrence.

En effet, la compréhension de l'approche économique prise par les institutions européennes nécessite de regarder cette analyse par le prisme de trois écoles de pensée et de courants modernes plus diffus : Harvard, Chicago, Fribourg et « théorie contemporaine des jeux non coopératifs » et modèle de Porter.

7. Ecole d'Harvard. Pour l'école structuraliste d'Harvard, la structure détermine les
comportements, il faut intervenir pour règlementer la structure. Ainsi, après avoir déterminé juridiquement la nature d'un accord, il faut définir le marché pertinent avant d'analyser la structure dudit marché. Plus concrètement, la thèse structuraliste se traduit par le « modèle SCP » d'Edward Mason¹⁴. Ce paradigme s'articule autour de trois séries de critères interdépendants : la structure (S)

10 FARIAT, Gérard in Pour un droit économique, PUF, Paris, 1994 p.45

11	SMITH, Adam in The Wealth of Nations, paru en 1776, Livre IV, Chapitre II, paragraphe IX

12 VON HAYEK, Friedrich August in Law, Legislation and Liberty, a new statement of the liberal principles of justice and political economy, Volume I, Rules and Order, The University Chicago Press, p.36

13 au-delà de l'aspect virtuel de penser pouvoir saisir une « courant de pensée » uniformisé à un instant précis

14 MASON, Edward S., in Price and Production Policies of Large-Scale Enterprise, American Economic Review, paru en mars 1939, vol.29, n^o 1

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du marché (caractérisée par la présence ou l'absence de barrières à l'entrée et la mauvaise ou bonne information des entreprises), les comportements (C) des agents économiques (soit une rivalité intense exercée entre les différents concurrents et une absence de discrimination déraisonnable, soit une collusion tacite ou expresse entre les acteurs de marché) et la performance (P) du marché (en tenant en compte du niveau des prix, de la production et de l'innovation).

En vertu de ce paradigme, la structure du marché conditionne la concurrence qui y règne. La relation entre la structure du marché et le pouvoir de marché dépend essentiellement des conditions d'entrée sur le marché, à savoir l'existence de barrières à l'entrée, qui sont définies par Joe Bain comme:

« The extent to which, in the long run, established firms can elevate their selling prices above minimal average costs of production and distribution without including potential entrants to enter the industry ».

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In fine se pose deux questions majeurs : le degré de concentration au sein du marché pertinent¹⁶ mais aussi les barrières à l'entrée, la croissance de ces indicateurs augmentant le risque de comportement anticoncurrentiel. Ce paradigme impose donc aux autorités en charge de la concurrence de répondre par une politique appréhendée au travers de ces deux paramètres.

8. Ecole de Chicago. Pour l'école de Chicago prend pied tout d'abord dans « l'école de

l'offre », critiquant le modèle SCP qui est, selon ce courant, trop basé sur le modèle de concurrence pure et parfaite des Classiques . Le théoricien phare contemporain est Richard Posner (par

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ailleurs juriste), il a une approche dynamique de la concurrence, envisagée comme un processus de sélection des entreprises les plus efficaces. En outre, il faut inverser le modèle SCP.

En effet, ce sont les comportements des entreprises et les performances qui déterminent la concentration industrielle. Ainsi, l'entreprise qui propose un produit de meilleure qualité que ses concurrents acquiert une nouvelle clientèle et pourra, ainsi, détenir une position dominante. La concentration du marché est alors due aux différences de performance entre entreprises, l'entreprise en position dominante étant simplement meilleure que ses concurrentes. Il est donc surtout question d'efficience sur un marché, la concentration pouvant simplement en être le résultat.

Qui plus est, les barrières à l'entrée, or l'exception de barrière légale, ne sont que l'effet de cette efficience. Par exemple l'existence d'un monopole peut être justifiée car d'autres entreprises peuvent, si elles le souhaitent, y entrer ; le postulat est donc que ce monopole existe parce que l'entreprise monopolistique est la seule capable de satisfaire la demande aux conditions requises.

15 BAIN, Joe in Industrial Organization, paru en 1968, John Wiley and Sons, New York, p. 252

16 « small is beautiful » pour reprendre l'expression de David Encaoua et Roger Guesnerie

17 KNIGHT, Frank in Risk, Uncertainty and Profit, paru en 1921 où la concurrence pure et parfaite est définie par une structure de marché parfaite avec une : atomicité de l'offre et de la demande, homogénéité du produit, liberté d'entrer et de sortir du marché, information parfaite des acteurs sur le marché, mobilité parfaite des facteurs de production

18 POSNER, Richard Allen in The Chicago School of Antitrust Analysis, University of Pennsylvania Law Review, paru en 1979, Vol.127, no.4, pp. 925-948

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Par ailleurs, à la fin des années soixante-dix émerge la théorie dite des « contestable markets ».

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Cette théorie met l'accent sur le rôle de la concurrence potentielle comme contrainte pesant sur le pouvoir de marché des entreprises actives dans un secteur d'activité. Il y a deux moteurs à celle-ci : l'absence de barrières à l'entrée et à la sortie du marché (sans coût). Ainsi, les entreprises en place maintiennent leurs prix au niveau concurrentiel en raison de la menace constante représentée par les entrants potentiels (en cas de prix trop élevés notamment). Ce paradigme impose donc une intervention plus fluette des autorités, se limitant à éliminer les barrières légales à l'entrée et à la sortie, mais oblige à se pencher plus amplement sur les gains d'une structure ou un comportement qui pourraient paraître anticoncurrentielles .

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La défense de la concurrence dans la loi allemande est garante de la liberté économique des acteurs qu'elle préserve des abus de pouvoir exercé par les entreprises dominantes : la concurrence est un objet de droit qu'il convient de protéger en soi. L'objectif diffère ainsi de celui qui a fini par prévaloir aux États-Unis en la matière, à savoir la promotion de l'efficacité économique. Selon Posner (2001, p. 29) :

« l'efficacité est l'objectif ultime de l'antitrust, mais la concurrence est un objectif intermédiaire qui est souvent suffisamment proche de l'objectif ultime pour éviter aux tribunaux de pousser plus loin leurs investigations ».

9. Ecole de Fribourg. Courant de pensée libéral européen dit d'« ordolibéralisme » selon

lequel la mission économique de l'État est de créer et maintenir un cadre normatif permettant la concurrence libre et non faussée entre les entreprises. Pour les ordolibéraux, il s'agit par là de créer une économie sociale de marché, qui assume l'idée que le libre-marché est naturellement social. Pour Walter Eucken l'ordre de la concurrence n'est pas un ordre naturel, il faut intervenir pour le corriger. Ainsi, l'État intervient donc dans la vie économique de deux façons : en fixant des règles et en les faisant appliquer et respecter. Il s'agit de valoriser l'ordre (en référence à la théorie augustinienne de l'ordre) et de réguler par le biais de l'État (Etat-ordonnateur) ; l'ordolibéralisme se distingue du libéralisme classique basé sur la dérégulation et le « laissez-faire ».

Idéologie normative, il est nécessaire de trouver une véritable constitution permettant une efficience concurrentielle , l'ordre concurrentiel en découlant est justifié par l'aspect démocratique de la

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société. S'inspirant des travaux de Heinrich von Stackelberg , il s'agit que l'ordre économique

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réalise une concurrence parfaite dont les points clefs sont la libre formation des prix et des marchés atomistiques, ce qui suppose une abolition de l'imposition des prix et une législation sur les cartels.

19 BAUMOL, William, PANZAR, John, WILLIG, Robert in Contestable Markets and the Theory of Industry Structure, Harcourt Brace Jovanovich, Revised edition 1988.

20 Richard Posner précisant ainsi que « that the design of antitrust rules should take into account the costs and benefits of individualized assessment of challenged practices relative to the costs and benefits of the rule of thumb prohibitions, notably the per se rules of antitrust illegality » (in Antitrust Law, Second Edition, University of Chicago Press, édition de 2009, Préface, ix)

21 COMMUN, Patricia in L'ordolibéralisme allemand, aux sources de l'économie sociale de marché, paru en 2003, CIRAC/CICC, édition Broché, pp.95-100

22 modèle d'analyse de duopole complétant les travaux d'Antoine Courront et Joseph Bertrand

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Courant aujourd'hui consacré au moins textuellement au travers de l'article 3 du Traité de l'Union

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européenne qui use directement d' « économie sociale de marché » mais aussi économiquement (au travers de la politique de stabilité monétaire de la Banque centrale européenne).

10. Théorie des jeux non coopératifs et modèle de Porter. Émergent deux courants dominants

basés sur les concepts de « théorie des jeux » et de « forces de Porter ».

En ce qui concerne la théorie des jeux non coopératifs (en dehors d'une position d'entente), elle incarne un retour de balancier post-Chicago. La théorie des jeux s'intéresse à des situations où des « joueurs » ou « agents » prennent des décisions, chacun prenant en compte que les gains dépendent de sa propre décision que de celle des autres « joueurs ». Plus précisément, le théorie des jeux « non coopératifs » s'inscrit dans une modélisation des interactions stratégiques entre différents joueurs qui ne cherchent pas à se coordonner. Elle s'accompagne aussi d'une prise en compte explicite des asymétries d'information qui peuvent exister entre les acteurs et du postulat d'une rationalité de chacun des joueurs (recherche d'un optimum propre). Tout d'abord, cette théorie réhabilite l'équilibre de Cournot. Celui-ci s'inscrivant dans le cadre d'un duopole où chaque firme considère la production de son concurrent comme une donnée. Chaque entreprise choisit simultanément ce qu'elle va produire en considérant le niveau de production de l'autre comme acquis, ce qui conduit à un équilibre de Nash (i.e. une situation dans laquelle aucun joueur n'a intérêt à changer de

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stratégie). L'anticipation est donc essentielle à l'équilibre de Nash et la théorie des jeux non coopératifs recentre le débat sur : d'une part, les prix (notamment : prix limite, le prix de prédation, les compressions de marge, les remises de prix et les baisses sélectives de prix) mais aussi, sur d'autres facteurs extérieurs au prix : les informations transmises aux autres acteurs, les signaux fournis par les acteurs, ou encore les ventes liées, les clauses d'exclusivité et les refus de vente.

À partir de ces données, chaque acteur agit en conséquence et doit chercher la position la plus avantageuse au regard notamment des informations qu'il a sur le marché pertinent en question et du prix et autres barrières sur le marché. Il y a donc une prise en compte explicite des asymétries d'information qui peuvent exister entre les acteurs.

En ce qui concerne le modèle des « cinq forces de Porter », élaboré en 1979 par le professeur

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Michael Porter, la notion de concurrence est élargie et désigne toute acteur économique capable de réduire la capacité potentiel des entreprises à créer du profit. Selon Michael Porter, la structure

23 et même idéologiquement comme en atteste l'ancien commissaire à la concurrence Karel Van Miert, dans son discours à l'occasion de la réception du prix Ludwig Erhard en 1998 : « Si l'on a fait dès le départ des règles de la concurrence l'un des piliers de base du Traité CEE, c'est en grande partie à l'influence de l'Allemagne où ce thème occupait à l'époque le devant de la scène. C'est donc avant tout à l'Allemagne que l'on doit le fait que la concurrence se soit vue accorder dès le début une importance si grande et qu'elle ait presque joué le rôle de fondement du Traité CEE. Depuis lors, les politiciens allemands et les juristes allemands spécialisés dans le droit des ententes ont toujours joué un rôle phare lors de l'élaboration et du développement des règles de concurrence européennes. » ENCAOUA, David et GUESNERIE, Roger in Politiques de la concurrence, paru en 2006, Rapport La Documentation Francaise, pp. 62-63

24 NASH, John in Equilibrium Points in N-person Games, publié dans Proceedings of the National Academy Sciences, paru en 1950

25 PORTER, Michael in The Five Competitive Forces That Shape Strategy, Harvard Business Review, janvier 2008, p. 78-93

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concurrentielle d'une industrie (de biens ou de services) est déterminée par cinq forces : le pouvoir de négociation des clients, le pouvoir de négociation des fournisseurs, la menace des produits ou services de substitution, la menace d'entrants potentiels sur le marché, l'intensité de la rivalité entre les concurrents. La distinction se fait donc dans la maîtrise par chaque acteur des éléments en présence caractérisant ainsi un avantage/faiblesse concurrentiel de cet acteur sur le marché d'espèce. La question de l'intégration des pouvoirs publics comme « force » reste sujette à caution, Porter refusant une telle qualification préférant y voir une modalité des cinq autres forces (notamment comme une barrière à l'entrée).

Pour conclure, ces modèles sont aujourd'hui souvent utilisés par les économistes (tant au service de la Commission que des entreprises) dans leurs analyses concurrentiels d'un marché ou sur des questions de prix de transfert, notamment par le biais de l'économétrie .

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11. Analyses structurelles et protectrice du consommateur. L'analyse contemporaine

s'inspire au moins partiellement de tous ses modèles économiques quant à leurs approches systémiques des interactions des acteurs et le modèle de marché servant de paradigme. Néanmoins, il apparaît clairement comme dit supra que la vision n'est pas hayékienne, il ne s'agit pas de pencher vers une auto-régulation du marché par un désengagement total des autorités publiques permettant une forme d'épuration et d'épanouissement de celui-ci.

Dès lors, il semble au regard de la recherche du « bien-être » du consommateur (notamment au

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travers du 101§3 du TFUE, le progrès économique pouvant étant englobé dans le bien être du consommateur, ou encore, des lignes directrices du Règlement 330/2010 ou les accords horizontaux) comme critère d'exemption possible, que le législateur européen soit dans une approche interventionniste justifiée par une analyse in concreto du marché pertinent en question. L'analyse rejoignant la conception moderne de « workable competition » ou « effective competition » telle que définie par John Maurice Clark²⁸. Les études d'impacts sont ainsi typiquement utilisées par les autorités avant l'édition de toute norme concurrentielle avec les options à envisager et leurs effets permettant ainsi de contextualiser les hypothèses normatives.

En outre, les autorités européennes se dégagent de l'idéal de concurrence pure et parfaite et présente une analyse où :

« An industry may be judged to be workably competitive when, after the structural characteristics of its market and the dynamic forces that shaped them have been

26 FEGATILLI, Ermano et PETIT, Nicolas in Économétrie du droit de la concurrence, un essai de conceptualisation, The Global Competition Law Centre Working Paper Series, Collège d'Europe, GCLC Working Paper 03/08

27 notion standard tant en droit européen qu'américain, d'ailleurs le Conseil du commerce et du développement (Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement) a précisé à Genève en 2012 que : « l'objectif principal du droit et de la politique de la concurrence est de maintenir et de promouvoir la concurrence comme moyen [É] la maximisation de l'intérêt des consommateurs devient une préoccupation principale ».

28 CLARK, John Maurice in Toward a Concept of Workable Competition, paru en 1940, American Economic Review, pp. 241-256

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thoroughly examined, there is no clearly indicated change than can be effected through public policy measures that would result in greater social gains than social losses²⁹».

En dehors de la seule structure de concurrence effective, il y a donc une extension dans l'analyse concurrentielle des institutions européennes vers la notion plus subjective de « bien-être » de l'utilisateur (vocable large englobant le consommateur). Celle-ci peut être comprise étroitement comme le « surplus » économisé par le consommateur (argent économisé du fait du fonctionnement non tronqué du marché, le « consumer welfare » tel que défini par l'école de Chicago) ou encore plus largement comme les avantages subjectifs pour celui-ci (accès à un service nouveau, qualité de la prestation, etc.). Comme le pointe Neelie Kroes, membre de la Commission chargée de la concurrence : « des règles claires protégeant les consommateurs et promouvant l'innovation sont de la plus haute importance ». Se profile donc un mouvement cherchant à rapprocher le droit de la concurrence et le droit de la consommation, en ce que la protection de la structure du marché aboutit de manière générale au bien-être du consommateur. Ainsi, le législateur et le autorités européennes tendent aujourd'hui à entendre le champ d'application d'un droit régulateur, d'un « droit du marché ».

12. Politique contemporaine des institutions de concurrence. Base légale d'un droit du

marché européen de la concurrence qui ne cesse de revendiquer une volonté d'efficience face à

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des acteurs mondiaux qui font au-delà d'un « tax shopping » un « competition shopping », cherchant bon an mal an à se protéger d'une sanction par des stratégies juridiques qui s'affranchissent des simples frontières nationales ou européennes.

Mais ici se pose le premier degré de réflexion, car penser une politique législative de concurrence n'a intérêt que par son efficience, penser une soumission des acteurs et notamment des entreprises n'a de réalité qu'au travers des vertus d'une sanction efficace voir efficiente. Dès lors se pose dans un deuxième temps, la question de la qualification de sanction efficiente ; qu'est-ce qu'une sanction efficiente ? Sous quel prisme faut-il déformer la notion pour parvenir au résultat voulu ? Quel est le résultat voulu ?

Comme il sera vu plus bas, la notion centrale est celle du bien-être économique et notamment du surplus pour le consommateur, dès lors l'usage de bilan concurrentiel est affiné par une analyse plus économique des effets réels ou potentiels d'un accord potentiellement prohibé. Mais face à cet objectif se dévoile un échec de la politique anticoncurrentielle, en effet, comme il sera vu, la règle de droit n'est efficiente que si elle est dissuasive voire punitive ; car elle s'impose alors non pas comme une norme donnée traductrice d'un devoir-être mais comme une coercition, une force entrant ontologiquement dans une logique économique de coût. Elle ne peut être un coût dans une logique économique que si l'agent économique a une espérance de perte plus importante que de bénéfice.

29 MARKHAM, Jesse in An Alternative Approach to the Concept of Workable Competition, paru en 1950 dans The American Review, p.361

30 qui contrairement à l'efficacité sous-entend une optimisation des moyens mis en oeuvre pour parvenir à un résultat

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Ici, l'espérance des acteurs se dévoile au travers de multiples agrégats, le coût se fait par une indemnisation ou une amende qui doit être plus importante que le bénéfice, une probabilité procédurale d'être sanctionné et enfin une probabilité de caractériser tant factuellement que sur le plan probatoire la pratique déviante (caractériser au travers des ententes, abus de position dominante ou concentration illicites). Autant de facteurs qui transforment la sanction en une probabilité qui nécessite de dépasser la simple logique de « la politique du bâton » pour se pencher aussi vers « la carotte ». Il ne s'agit pas pour autant pas que les agents soient récompensés pour des comportements « non-anticoncurrentielles », mais d'une politique plus souple ou même une coopération entre les autorités internes ou européennes et les entreprises .

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13. Dualité de l'action publique/privée. L'efficience de ce droit européen va conditionner

l'objet de cette étude, appréhender l'opportunité et la stratégie d'un acteur se fera avant tout face à la norme. Parmi les agrégats en cause, passé le problème de caractérisation de l'atteinte reste la question du montant de l'indemnité à payer qui dépend du préjudice causé. Préjudice qui prend place dans la gravité de l'atteinte et donc du nombre de personnes juridiques touchées (essentiellement les clients souvent « consommateur » ou encore les concurrents).

Cependant un préjudice peut exister, encore faut-il que la partie lésée agisse en justice pour réclamer son dû. Dynamique procédurale qui prend forme au travers d'une dualité d'actions offertes. En effet, existe une dichotomie entre « public enforcement », c'est-à-dire action publique des autorités de la concurrence pour réparer l'atteinte au marché (au travers d'une amende) et « private enforcement », action civile du fait d'une atteinte pour réparer un préjudice seulement personnel. Mais la notion de droit de la concurrence d' « enforcement » reste d'origine anglo-saxonne, subsiste dans sa traduction une barrière linguistique entre le mot et son sens, entre le contenant et le contenu. Le terme « action » ne recouvre qu'une partie de la notion. L'enforcement renvoie in fine à une notion de force, de mouvement en avant ou plus subtilement pour donner une image simple de capacité à passer une barrière, passer une porte. Dès lors, prosaïquement en droit de la concurrence :

« l'expression private enforcement désigne [É] les effets privés du droit communautaire de la concurrence, c'est-à-dire la faculté reconnue aux victimes d'agir en justice, pour obtenir la sanction civile d'une infraction, par réparation, restitution, nullité ou injonction³²».

De l' « enforcement » dépend substantiellement l'efficience du droit de la concurrence tant interne qu'européen. Plus spécifiquement, l'efficacité du private enforcement (ou dans un traduction

31 la transaction et la politique de clémence ou la diminution des amendes selon le comportement des entreprises en étant des manifestations contemporaines

32 ZAMBRANO, Guillaume in L'inefficacité de l'action civile en réparation des infractions en droit de la concurrence, étude du contentieux français devant le Tribunal de Commerce de Paris (2000-2012), thèse de l'Université de Montpellier, 2012, p. 5

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francophone, le contentieux « privé » ou « subjectif») est soumise à l'aléa de l'action des victimes

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que les autorités en charge ne peuvent dépasser sauf à demander elle-même la réparation du préjudice personnel des victimes et donc agir par procureur.

14. Inefficience du private enforcement. L'inefficacité du private enforcement ou plutôt son

inefficience est avant-tout factuel, l'inaction des victimes étant le point névralgique de cet échec pour les autorités concurrentielles.

Mais au-delà de l'inaction des victimes, le droit de la concurrence d'espèce s'inscrit avant tout dans un cadre politique et idéologique européen, choix politique fort d'un mécanisme européen d'intégration unique. Intégration unique qui explique aussi cette volonté de fonder comme pilier central du marché unique un public enforcement sous la houlette de la Commission qui s'impose ainsi comme un rouage européen d'harmonisation verticale. Verticalité du droit européen de la concurrence qui prend pied dans la nature même du marché unique constitué ab initio d'agrégats de marchés nationaux qu'il faut dans un premier temps réguler et uniformiser.

Toutefois cette autorité européenne laisse une place aux autorités nationales, mais elle reste en toute hypothèse une autorité référentielle et compétente (donc « supérieure ») dès lors que cela touche mutatis mutandis substantiellement au marché européen.

Partant de ce postulat de volonté d'harmonisation par le haut, cela explique l'attraction du droit de la concurrence vers le public enforcement, premier pas d'une harmonisation nécessaire et d'un équilibre dans l'action de l'autorité (censée notamment être en dehors des rouages politiques de protectionnisme nationale propre aux juridictions internes).

Subséquemment, les Traités avaient organisé de manière lacunaire le private enforcement .

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Mais le temps ayant fait son ouvrage, la consolidation du droit européen de la concurrence a nécessité un déploiement plus efficient du private enforcement. Les premiers éléments déclencheurs furent notamment les arrêts Manfredi³⁵et Courage³⁶ de la Cour de justice (étudiés plus en profondeur infra points 31 et 32). Ces arrêts fondateurs affirment que les actions indemnitaires participent à l'« effet utile » des règles de concurrence européenne ainsi dotées de l'effet direct.

Ainsi « toute personne est en droit » de demander la réparation du préjudice qui lui est causé par la violation desdites règles de concurrence. Et ceux, même en l'absence de réglementation européenne, il appartient aux États membres de faire en sorte que leur réglementation garantisse ce droit sur la base des principes d'« effectivité » et d'« équivalence ». Alors il n'est pas étonnant d'entendre déjà en 2004 l'ancien commissaire européen Mario Monti dire que :

« The Commission has one particular project in the pipeline which, I hope will have a far reaching impact on the way in which the competition rules are enforced in the Union.

33 AMARO, Rafael in Le contentieux privé des pratiques anticoncurrentielles, avant-propos G. Canivet, préf. M. Béhar-Touchais, Bruylant, 2014, n° 10

34 SAINT-ESTEBEN, Robert in L'impact de la future directive sur les actions en dommages et intérêts relatives aux pratiques anticoncurrentielles, paru dans AJ Contrats d'affaires - Concurrence - Distribution 2014, p.258

35 CJCE, arrêt du 13 juill. 2006, n° C-295/04, Manfredi, RTD eur. 2008. 313

36 CJCE, arrêt du 20 sept. 2001, n° C-453/99, Courage Ltd, RTD com. 2002. 398

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We are looking at ways to encourage actions before courts by private parties to punish breach of the competition rules [...] Private actions before courts are a central feature of the modernisation of our competition rules. We want to encourage private parties actively to seek compensation for harm caused to them by anticompetitive behavior³⁷».

La même année, les rédacteurs du rapport « Ashurst » constataient l'état de « total sous-développement » des actions en réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles . Par la

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suite apparaît un Livre Vert dès 2005 et un Livre Blanc en 2008 avec le même constat cuisant d'un

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sous-développement du private enforcement , constat cinglant surtout quand selon les estimations

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présentées par la Commission accompagnant le Livre Blanc, le dommage direct des « hardcore cartels » au sein de l'UE oscillerait chaque année entre 25 et 69 milliards d'euros⁴¹. Le montant perdu par son ampleur suffit pour parler d'un échec caractérisant l'état larvaire de cette voie d'action.

15. Opportunité des actions collectives. Face à ce problème d'inefficience potentielle du

« contentieux privé » tant par l'inactivité des victimes que par l'incapacité des institutions à déployer cette voie d'action, il pourrait s'agir d'encourager ce contentieux par le biais d'action collective regroupant une masse de victimes. En outre, l'action collective s'inscrit comme un outils coercitif du fait de l'agrégation créée permettant ainsi d'exhumer un dommage collectif d'une certaine dimension. Elle se déploie dans la lignée de l'activité des autorités de concurrence (follow-on) ou de manière autonome (stand-alone), élargissant ainsi parfois le champ d'application du droit de la concurrence en dehors de l'activité simple des autorités de concurrence.

Ainsi, l'action collective est une agrégation d'action individuelle, mais que se cache-t-il derrière le vocable d' « action collective⁴² » ?

37 disponible en ligne : http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/interview_monti.pdf

³⁸WAELBROECK, D., SLATER, D. et EVEN-SHOSHAN, G. in Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules, août 2004, disp. sur le site de la Commission européenne

39 Livre Vert, du 19 décembre 2005, intitulé : Actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante [COM(2005) 672 final: Non publié au Journal officiel] ; Trouvé le 2 août 2016 : hhttp:// eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=URISERV%3Al26120

40 Commission Européenne, Livre Blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, 2 avril 2008, COM(2008) 165 final. p. 3. : « dans la pratique, les victimes d'infractions aux règles de concurrence communautaires n'obtiennent, à ce jour, que rarement réparation des dommages subis. [...] Le meilleur moyen de lutter contre l'inefficacité actuelle des actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles de concurrence consiste à combiner des mesures tant au niveau communautaire qu'au niveau national, en vue de garantir, dans chaque État membre, une protection minimale effective du droit des victimes à obtenir des dommages et intérêts, en application des articles 81 et 82, ainsi que des conditions plus équitables pour tous et une sécurité juridique accrue dans l'ensemble de l'UE ».

41 COUTRELIS, Nicole et ZIVY, Fabien in Davantage d'avantages pour le règlement consensuel des litiges ou la négociation plutôt que la confrontation, Lamyline, numéro 44, juillet-septembre 2015, p. 97

42 terme d'ailleurs utilisé par PIETRINI, Silvia in L'action collective en droit des pratiques anticoncurrentielles, Bruylant, août 2012

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Se dévoile prosaïquement la traduction de l'idée de « class action », dérivée du droit américain ,

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les Etats-Unis faut-il le rappeler restant le pays fondateur en matière d'antitrust.

Dès lors, « class » peut se traduire en français par une classe, soit un ensemble de personne ayant des caractères communs. En ce qui concerne le mot « action », il est la traduction de la capacité d'ester en justice. Ainsi, par « class action », il s'agit pour un ensemble de personnes ayant des caractères communs de s'ester en justice ensemble, ce qui a pu ainsi être traduit par une action collective. Plus précisément, d'un point de vue processuel, la doctrine a pu définir l'action collective comme l'action qui : « consiste à réunir dans une seule instance, donnant lieu à un seul jugement, la réparation de préjudices individuels multiples ayant une origine commune ».

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En ce qui concerne le préjudice, il existe deux typologies de dommages possibles : un « dommage sériel », c'est-à-dire un même dommage causant différent préjudice selon la victime ou un « dommage collectif », dommage unique affligé à l'intérêt général.

Réunir dans une seule instance une multiplicité de victimes d'un cartel pour se voir réparer par une seule décision un dommage pluriel (de l'ensemble des consommateurs, de certains consommateurs ayant une préjudice propre) apparaît comme un moyen de concentration, facteur d'efficience pour le droit de la concurrence par le truchement du private enforcement. À titre d'exemple⁴⁵, aux Etats-Unis, cinq industriels du tabac se sont faits poursuivre par les victimes du tabac dans l'Etat de Floride (par le biais d'une class action) donnant lieu en 2000 au versement de 145 milliards de dollars de dommages et intérêts .

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16. Collectivité de demandeurs. L'action individuelle ou collective n'est que la traduction d'un

pouvoir coercitif, d'une menace qui pèse sur des acteurs hors-la-loi. Le fait d'agir en justice n'est qu'un mécanisme parmi d'autres pour que s'exerce le monopole de la « violence légitime » telle que définie par le législateur. La coercition s'exerce avant tout par la persuasion plus que par la sanction, même si le premier n'a de raison d'être que parce que le second existe de manière effective. Ainsi, au-delà de ce qui relève de la puissance publique et de la souveraineté étatique, apparaît que les citoyens (dans le cadre légal) peuvent de manière logique appréhender leurs droits en une multitude de pouvoirs. En effet, par le procès privé s'oppose deux parties, deux poids qui se jaugent et où le juge apparaît comme un tiers pesant la véracité des arguments avancés.

Subséquemment, le fait d'agir en justice apparaît de manière générale comme une menace pour le défendeur (même si le droit d'agir en justice prend aussi pour le défendeur la forme de demande reconventionnelle) et c'est ici que les actions collectives du fait de l'agrégation joue un rôle central de coercition. Concentrer les demandes contrebalance l'iniquité de fait du procès entre d'une part

43 plus précisément, la procédure de « class action » a été introduite en 1938 aux Etats-Unis (règle 23 de la procédure civile fédérale) avec la possibilité de dommages et intérêts et d'une injonction. Sous l'impulsion de Ralph Nader, le texte a par la suite été modifié en 1966, laissant place au modèle contemporain de class action.

44 CALAY-AULOY, Jean in Pour mieux réparer les préjudices collectifs, une class action à la française ?, La Gazette du Palais, 28:29 septembre 2001, p. 13.

45 exemple à nuancer du fait du treble damages propre au droit antitrust américain

46 Engle c/ R.J. Reynolds Tobacco Co., arrêt du 6 Novembre 2000, No. 94:08273 CA:22, 2000 WL 33534572 (Fla. Cir. Ct. Nov. 6, 2000).

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un consommateur profane et une entreprise experte, mais surtout un acteur ayant certains moyens financiers propre à soutenir un procès et des avocats qualifiés. De facto, le choix du contentieux pour un consommateur qui a peut être été lésé de quelques euros ou même centimes apparaît improbable si ce n'est inopportun. Cette opportunité s'évapore et les entreprises sont promptes à enfreindre la loi sans probabilité de sanction possible efficiente (au regard du « contentieux privé »). Mais la « collectivité » des demandeurs, elle, peut avoir un intérêt à agir, du fait de l'agrégation des préjudices et des moyens. À partir de ce constat de capacité à agir, il est nécessaire de regarder la manière dont va être mise en oeuvre ce pouvoir d'agir. En effet, il existe deux voies possibles : la voie judiciaire et la voie extrajudiciaire. Deux voies distinctes mais pas inconciliables, l'une pouvant être les prémices d'une autre, l'une pouvant se mêler à l'autre, l'une pouvant influencer la manière dont s'exerce l'autre.

Par conséquent, séparer les deux voies semblent totalement abscons, la mise en place d'une stratégie du règlement des actions collectives pour les entreprises ou les consommateurs demandeurs à l'action nécessite la prise en compte dans le contentieux de ces deux modalités de voie d'action.

17. Règlement consensuel des actions collectives. L'action collective suppose un litige qui va

prendre forme au travers de la voie judiciaire ou extrajudiciaire.

La voie judiciaire est typiquement connue, elle présuppose la saisine d'une juridiction et s'empreigne véritablement du système juridique auquel elle est soumise (par exemple, au niveau procédural tant au niveau interne qu'européen apparait de larges différences selon les cultures juridiques propres à chaque État). La voie extrajudiciaire, elle, se démarque par son consensualisme, voie ouverte par le seul consentement des deux parties engagées. Ainsi, qu'un accord existe a priori ou a posteriori les parties s'accordent pour se dégager du système judiciaire classique. Le règlement consensuel est donc avant tout le règlement extra-judiciaire d'un litige, sa définition peut comprendre ou non l'arbitrage, car celui-ci est une solution imposées aux parties (le consensualisme ne reposant que sur la délégation à un tiers de la mission de juger les parties). En toute hypothèse, le règlement consensuel peut prendre place au travers de la médiation, la conciliation ou encore la transaction. C'est ce dernier type de mode de règlement alternatif des litiges qui est aujourd'hui le plus usuel en droit de la concurrence. En effet, l'étude du règlement consensuel des actions collectives ne peut pas se faire sans regarder outre-Atlantique avec le succès relatif que connaît la transaction qui représente 95% du traitement du private enforcement . L'état

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larvaire du contentieux privé en Europe explique peut être la volonté des institutions européennes de promouvoir les modes de règlement alternatif, même s'il est vrai que ce mouvement est plus large et s'inscrit dans une politique globale⁴⁸ commencée depuis le Conseil de Tampere de 1999.

47 COUTRELIS, Nicole et ZIVY, Fabien in Davantage d'avantages pour le règlement consensuel des litiges ou la négociation plutôt que la confrontation, Lamyline, numéro 44, juillet-septembre 2015, p. 98 (4ème paragraphe)

48 Regulation (EU) No 524/2013 of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Regulation on consumer ODR)

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La question au travers du règlement consensuel est avant tout pour les parties à l'action de comprendre les modalités des actions collectives, que ce soit au travers de leur fondement, de leur efficacité ou tout simplement de questions pratiques sur le droit international privé applicable. Le règlement consensuel s'impose dans un second temps comme un mode de traitement curatif du risque des actions collectives en droit européen car il présente des avantages que n'offre pas le traitement contentieux, notamment en terme de coût et de rapidité.

18. Révolution de la directive n°2014/104. La directive n°2014/104 (qui doit être transposée
d'ici décembre 2016) vient en partie révolutionner le paysage juridique des actions en dommages et intérêts qui sont regardées comme un complément du travail des autorités publiques. Face à ces deux facettes du droit de la concurrence, la directive propose d'accroître leur coordination tout en respectant le droit à la réparation intégrale du préjudice. Pour cela, elle facilite la production de preuves, affirme l'autorité des décisions des autorités de concurrence ou protège l'intérêt du programme de clémence. Par ailleurs, elle crée un chapitre entier sur le règlement consensuel et offre à cette voie extra-judiciaire des caractéristiques attractives en terme économique (notamment par une possible réduction de l'amende des autorités nationales de concurrence). Au demeurant, la directive sur les actions en dommages et intérêts pour violation du droit de la concurrence européen est aussi le moment d'une consécration de principes jurisprudentiels acquis depuis longtemps. Elle est surtout un moyen d'harmoniser les procédures des Etats membres de manière horizontale évitant les inégalités de traitement et l'insécurité juridique qui prévalaient jusque là.

19. Opportunité et stratégie. La révolution juridique engendrée impose de repenser le
positionnement tant des entreprises que des consommateurs face aux actions collectives telles qu'elles se présentent aujourd'hui au travers des différents systèmes juridiques au sein de l'Union européenne. A priori, pour les entreprises s'impose un nouveau défi de gestion de ce type de contentieux, un risque nouveau. Pour les consommateurs (ou plus globalement les victimes) se propose une opportunité qu'il faudra gérer de manière efficiente.

Néanmoins, penser une opportunité et/ou une stratégie n'a de sens qu'en ce qu'elle s'inscrit dans une perspective, un point de vue propre à un acteur. À titre liminaire, en ce qui concerne le point de vue, l'objet de notre étude sera faite au regard des entreprises, néanmoins sera traité tout autant le positionnement du consommateur comme un miroir à chaque situation analysée en l'espèce et comme un risque et ou une opportunité à prendre en compte. Se présente donc à cet acteur un risque nouveau qu'il faudra analyser pour ensuite s'interroger sur sa possible gestion. En outre, comme un médecin il faudra d'abord cerner les tenants et aboutissants du risque avant de proposer un traitement palliatif.

À ce titre, la gestion de ce changement de circonstance, de cette opportunité, nécessite tout d'abord d'analyser l'environnement juridique et le risque actuel et potentiel des actions collectives (Partie 1). Par la suite, il conviendra de se pencher sur la gestion de ce risque par le règlement extrajudiciaire des actions collectives (Partie 2).

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« Lorsque le coup de tonnerre éclate, il est trop tard pour se boucher les oreilles. » SUN TZU in L'art de la guerre, chapitre I, Champs classiques, page 127

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