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Réflexions sur la Société Commerciale Unipersonnelle dans le Droit OHADA

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par Christian Hervé MOBIO
Université catholique de l'Afrique de l'Ouest - Diplôme d'études approfondies en droit privé fondamental 2007
  

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Paragraphe 2 : Les conditions de forme de la société unipersonnelle

La critique des conditions de forme de la société commerciale unipersonnelle va se rapporter à deux grands points : l'exigence de l'écrit ( A ) d'une part et d'autre part, l'excessivité des dispositions de l'article 315 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE (B).

A - l'exigence de l'écrit

Aux termes de l'article 1834 du code civil : « toutes sociétés doivent être rédigées par écrit » Cet écrit peut être un acte notarié ou un acte sous seing privé offrant de garanties d'authenticité. Cet acte sous seing privé doit ensuite être déposé avec reconnaissance d'écriture et de signatures par toutes les parties au rang des minutes d'un notaire.

De ce qui précède on relève que, pour la constitution de toutes sociétés commerciales l'intervention du notaire est désormais obligatoire. Car, aussi bien que les statuts soient établis par acte notarié, ou bien qu'ils soient établis par acte sous seing privé ; ils doivent obligatoirement être déposés pour authentification chez un notaire. Cette solution vise à prévenir la création de sociétés fictives.

Cet écrit qui consacre la constitution de la société s'appelle les statuts lesquels constituent l'acte unilatéral de volonté de l'associé unique dans la société unipersonnelle.

Que doivent contenir les statuts ?

Les mentions obligatoires sont prévues à l'article 13 de l'acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement d'intérêt économique, à savoir :

- la forme de la société

- la dénomination sociale suivie, le cas échéant de son sigle

- la nature et le domaine de son activité qui forme son objet social

- le siège social

- la durée de la société

- l'identité des apporteurs en numéraire avec, pour chacun d'eux le montant des apports, le nombre de la valeur des titres sociaux remit en contrepartie de chaque apport.

- L'identité des apporteurs en nature, la nature et l'évaluation de l'apport, effectué par chacun d'eux, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apporteur.

- L'identité des bénéficiaires d'avantages particuliers et la nature de ceux - ci.

- Le capital social

- Le nombre et la valeur des titres sociaux émis, en distinguant, le cas échéant, les différentes catégories de titres créés

- Les stipulations relatives à la répartition du boni de liquidation

- Les modalités de son fonctionnement

Il faut souligner que dans le contenu des statuts de la société commerciale, il n'est nullement fait allusion à l'associé unique.

En effet, les dispositions de l'article 13 font plutôt allusion aux associés lorsque, par exemple il parle de : « l'identité des apporteurs  »

Nous pensons qu'il serait judicieux que le législateur africain, lorsqu'il voudra bien apporter des reformes au droit des sociétés commerciales puisse corriger l'article 13 en mettant « l'identité de le ou les apporteurs... », étant donné que l'article 5 de l'acte uniforme institué la société à main unique.

Par ailleurs, il convient concernant l'écrit, de se poser la question suivante : l'écrit est - il exigé comme condition de validité de l'acte créateur de la société ou plutôt comme un élément de preuve de l'existence de la société ?

Jusqu'à l'acte uniforme, l'écrit était exigé comme condition de validité du contrat de société, ainsi le défaut d'écrit entraînait la nullité de la société. S'agissant d'une nullité pour défaut de forme, celle - ci était absolue.

Désormais, L'acte uniforme prévoit une solution contraire. En effet, aux termes des dispositions de l'article 115 dudit acte : « si, contrairement aux dispositions du présent acte uniforme, le contrat de société ou, le cas échéant, l'acte unilatéral de volonté n'est pas établi par écrit et que de ce fait, la société ne peut être immatriculée, la société est dénommée société créée de fait, elle n'a pas la personnalité juridique ».

Si cette solution se conçoit pour les sociétés pluripersonnelles, il est permis d'en douter en ce qui concerne les sociétés unipersonnelles. En effet, la société unipersonnelle est quasiment impossible à appréhender en l'absence d'un écrit, comment distinguer entre un entrepreneur individuel et l'associé unique d'une société unipersonnelle ? Sauf pure spéculation, le distinguo ne peut se faire. Ensuite, c'est l'immatriculation qui confère la personnalité juridique à la société commerciale et qui lui permet d'agir es - qualité car se distinguant des personnes qui l'ont constituées. Or sans l'écrit, il ne peut y avoir immatriculation,et sans immatriculation il ne peut y avoir d'un côté, l'associé unique, de l'autre, la société commerciale.

La solution de l'article 115 ne saurait donc s'appliquer à la société unipersonnelle. En la matière, en cas d'absence d'écrit,la société n'a pas la personnalité morale.

Il faut enfin faire remarquer que le coût de constitution est élevé dès lors qu'il faut obligatoirement passé par le notaire. Cela a pour conséquence d'allonger les délais de constitution des sociétés. On pourrait permettre à l'associé unique de créer sa société par acte sous seing - privé sans obligatoirement passé devant le notaire, tout en lui imposant une procédure à suivre sous le contrôle de la juridiction territorialement compétente. Les difficultés relatives aux conditions de forme concernent également les dispositions de l'article 315 de l'acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE.

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