Section 2 ) La mise en place des textes au niveau national
Face au droit international puis au droit européen et
ses directives, le droit national français a dû se doter et
adapter sa législation à ces normes de portée
supérieure afin de promouvoir lui aussi le principe de
non-discrimination à l'embauche auprès de ses ressortissants et
des entreprises présentes sur son territoire.
Ne seront pas étudiées les lois d'application
des directives européennes antérieures à la loi du 27 mai
2008 car quelque peu obsolètes aujourd'hui en raison des modifications
apportées jusqu'alors.
Le Code du Travail reprend les directives européennes
dans deux titres distincts au sein de la Première partie, Livre Ier ce
qui démontre l'importance des principes s'y trouvant car ils se trouvent
être des dispositions préliminaires établissant la base du
droit. En effet, le Titre III du Code traite des discriminations et est suivi
de près par le titre IV avec l'égalité professionnelle
entre les femmes et les hommes .
Il conviendra donc dans un premier temps de se pencher sur la
loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation
du droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations
afin de voir la modification des règles apportées au sein du Code
du Travail ainsi que les dispositions du Code Pénal (§1). Ensuite,
il conviendra de se pencher sur l'égalité professionnelle
femmes-hommes venue renforcer partiellement le principe de non-discrimination
(§2).
§ 1 ) La connaissance de la prohibition de la
discrimination à l'embauche prévue par la législation
française
Chaque secteur d'activité est régi par des
règles qui lui sont propres. Si le médecin est soumis aux
règles du Code de la Santé Publique, toute entreprise qui se
retrouve employeur se doit de connaître et de respecter les dispositions
du Code du Travail notamment en matière de non-discrimination à
l'embauche.
générale date du 1er juillet 1972. Elle a fait
suite à la ratification de la Convention de l'ONU sur l
'élimination de toutes formes de discrimination raciale. En Droit du
travail, le principe a vu le jour avec la loi du 29 octobre 1982 ainsi que la
loi du 13 juillet 1983.
La loi de 2008 est apparue suite à des insuffisances et
des omissions dans la transposition de directives européennes. La France
a fait l'objet de trois procédures engagées à son encontre
par la Commission européenne. Deux de ces procédures ont abouti
à des mises en demeure et la troisième à un avis
motivé laissant à la France, un délai de deux mois pour
établir des règles conformes au Droit Européen.
Seront donc étudiées les définitions
apportées à la discrimination (A) ainsi que les critères
reconnus comme discriminants (B).
A) Le principe de non-discrimination à l'embauche
précisément défini
Ce principe a subi une profonde mais nécessaire refonte
avec la loi n°2008-496 du 27 mai 2008. En effet, le principe de
non-discrimination à l'embauche souffrait de véhémentes
lacunes en matière de Droit du travail. La loi du 27 mai 2008 est donc
venue les combler. Elle prohibe désormais les discriminations directes
mais aussi indirectes (1) et est venue définir largement les
critères discriminatoires (2). Les employeurs se doivent donc de
connaître et d'empêcher ces deux types de discrimination en
évitant formellement l'utilisation des critères prohibés
lors du processus de recrutement.
Alors que la discrimination directe était
définie, la discrimination indirecte était passée sous
silence et les employeurs n'étaient donc pas inquiétés.
La loi de 2008 est donc venue définir ces deux types de
discrimination en disposant que « Constitue une discrimination directe
la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa
non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa
religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation
sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins
favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura
été dans une situation comparable.
Constitue
une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique
neutre en
apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un
des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage
particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes,
à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne
soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens
pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.
(...) 60».
L'article L.1132-1 du Code du travail reprend désormais
ces deux définitions en disposant que « Aucune personne ne peut
être écartée d'une procédure de recrutement ou de
l'accès à un stage ou à une période de formation en
entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné,
licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou
indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n°
2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit
communautaire dans le domaine de la lutte contre les
discriminations(...)61 ».
Le texte est clair est explicite. Interdiction est faite
à l'employeur de prendre en considération des critères
appartenant à la personne qu'elle soit salariée, fonctionnaire ou
candidate à un emploi ou à un stage. La formule retenue ici est
très générale car elle vise toutes les mesures ainsi que
les abstentions comme par exemple, l'abstention d'embaucher de la part de
l'employeur.
1) La prohibition de la discrimination directe
La loi du 27 mai 2008 prévoit que la discrimination est
directe lorsque l'employeur va venir traiter un salarié ou un candidat
« de manière moins favorable qu'un autre ne l'est ou ne l'a
été dans une situation comparable62 ». Il
est possible de penser ici qu'une comparaison entre deux ou plusieurs
salariés est nécessaire à l'établissement d'une
discrimination. Cependant, l'article L.1132-1 du Code du Travail ne reprend pas
cette notion de comparaison. Face à cette différence entre les
deux textes, la définition prévue par la loi de 2008 semble
davantage relever de la maladresse que d'une véritable prise de position
de la part du législateur63. Afin de lever le voile, la Cour
de Cassation a considéré à plusieurs
60 ) Art.1er, loi n°2008-496 du 27 mai 2008,JORF n°0123
du 28 mai 2008 page 8801
61 ) Art. L.1132-1 du Code du Travail
62 ) Art.1er, Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 ,JORF
n°0123 du 28 mai 2008 page 8801
63 ) AUZERO (G) & DOCKES (E), Droit du travail,
Précis Dalloz, 30ème éd., 2016
reprises qu'une telle comparaison n'est pas
nécessaire64. La Cour de Cassation a rendu cette solution
selon deux points de vue complémentaires. D'un point de vue fondamental,
la prohibition de la discrimination de manière générale
mais aussi à l'embauche, ne se fonde pas uniquement sur le principe
d'égalité de traitement des salariés ou des candidats mais
sur l'égalité des êtres humains entre eux. D'un point de
vue pratique, la Cour de Cassation a considéré qu'il était
bien suffisant de prouver que le motif de l'employeur était fondé
sur un critère prohibé et qu'il n'était pas
nécessaire de démontrer la situation d'autres salariés ou
candidats. Cette position peut notamment être appréciée et
évaluée dans le cas d'une entreprise qui ne posséderait
qu'un seul salarié.
Cependant, l'article L.1133-1 du Code du travail dispose que
les différences de traitement sont autorisées à condition
qu'elles « répondent à une exigence professionnelles
essentielle et déterminante, et que cet objectif soit légitime et
l'exigence proportionnée 65». Ce principe
d'égalité ne va pas supprimer l'intuitus personae du
contrat de travail66 et l'employeur peut traiter de manière
différente les salariés différents67.
L'employeur peut donc justifier une inégalité entre
salariés ou candidats lorsque cette différence de traitement va
reposer sur des raisons objectives et qui n'ont aucun rapport avec les
critères de discrimination prohibés68.
2 ) La prohibition de la discrimination indirecte
La loi n°2008-496 du 27 mai 2008, est venue
définir la discrimination indirecte qui jusque là n'existait pas
en droit français et n'était donc pas
répréhensible. Cette définition complète la
prohibition des discriminations directes.
La discrimination indirecte est reconnue lorsque l'employeur
déguise ses motivations ou bien qu'une situation
d'inégalité naît même sans intention de
défavoriser une catégorie donnée de personnes. Il s'agit
d'actes neutres qui vont provoquer une différenciation selon un
critère prohibé. Ceci avait déjà été
défini par le droit anglo-saxon via la jurisprudence de
64 ) Soc., 10 novembre 2009, n° 07-42849 Soc., 20
février 2013, n°10-30.028 P
65 ) Art. L.1133-1 du Code du Travail
66 ) AUZERO (G) & DOCKES (E), Droit du travail,
Précis Dalloz, 30ème éd., 2016
67 ) PEAN (M.-A), L'intuitus personae dans le contrat de
travail, DR. Soc., 1995.129
68 ) Soc., 17 juin 2003 ; Soc., 9 novembre 2005 ; Soc., 17 avril
2008
la CJCE avec l'arrêt Jenkins du 31 mars 1981 et
l'arrêt Bilka du 13 mai 1986 puis la directive 2006/54/CE du 5 juillet
2006 et par la directive 2000/43/CE du 27 novembre 2000.
Ceci apporte une évolution évidente concernant
la preuve à rapporter. La personne se plaignant d'une discrimination
doit montrer la différence de traitement et n'a plus à prouver
l'intention, intention souvent absente en cas de discrimination indirecte.
L'employeur qui sera alors défendeur devra prouver que la pratique est
« objectivement justifiée par un but légitime
» et que les moyens pour parvenir à ce but sont «
appropriés et nécessaires »69. Il subira
donc le risque de la preuve.
La différence de traitement est prohibée sous
condition qu'elle ait pour effet d'opposer des catégories
définies par des critères définis. L'employeur va
maintenant devoir démontrer non pas qu'il n'avait aucune intention de
discriminer mais que la différenciation entre les salariés ou les
candidats est aussi « objectivement justifiée par un objectif
légitime et que les moyens de réaliser cet objectif soient
appropriés et nécessaires70 ».
B) Les critères discriminatoires
précisément définis
La loi de 2008 est venue apposer une liste de critères
reconnus comme étant discriminatoires et devant être connus par
les employeurs. Ces critères sont issus des textes internationaux et
communautaires.
En effet, le principe de non-discrimination va venir
s'appliquer à tout trait non pertinent au regard de l'aptitude
professionnelle71.
L'article L.1132-1 du Code du Travail dispose qu'à
peine de nullité, il est interdit de prendre une mesure envers un
candidat ou un salarié en considération «de son origine,
de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de
son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses
caractéristiques génétiques, de la particulière
vulnérabilité résultant de sa situation économique,
apparente ou connue de son auteur, de son
69 ) Art.1er, loi n°2008-496 du 27 mai 2008, JORF
n°0123 du 28 mai 2008 page 8801
70 ) Soc., 6 juin 2012, n°10-21489 P
71 ) LOSCHAK (D)., Réflexions sur la notion de
discrimination, Dr.Soc., 1987.778 WACQUET (P)., Le principe
d'égalité en droit du travail, Dr.Soc.,2003.276 JEAMMAUD (A)., Du
principe d'égalité de traitement des salariés, Dr. Soc.,
2004.694
appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou
supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions
politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses
convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de
son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou
de son handicap. ».
Le Code Pénal établit lui aussi une liste de
critères prohibés constitutifs d'une discrimination . L'article
225-1 du Code pénal dispose que « Constitue une discrimination
toute distinction opérée entre les personnes physiques à
raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur
grossesse, de leur apparence physique, de la particulière
vulnérabilité résultant de leur situation
économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de
leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur
handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs
moeurs, de leur orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de
leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur
appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à
une ethnie, une nation, une race ou une religion
déterminée.
Constitue également une discrimination toute
distinction opérée entre les personnes morales à raison de
l'origine, du sexe, de la situation de famille, de l'apparence physique, de la
particulière vulnérabilité résultant de la
situation économique, apparente ou connue de son auteur, du patronyme,
du lieu de résidence, de l'état de santé, du handicap, des
caractéristiques génétiques, des moeurs, de l'orientation
ou identité sexuelle, de l'âge, des opinions politiques, des
activités syndicales, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie
ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion
déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes
morales. »
Le législateur interdit donc l'utilisation de ces
critères par les employeurs qui se baseraient sur ces derniers afin
d'écarter une personne d'un processus de recrutement, de formation, de
stage ou afin de sanctionner et de licencier un salarié. L'employeur qui
va recruter va donc devoir se baser sur les compétences et
qualités objectives du candidat et non pas sur un ou plusieurs
critères établis dans la liste de cet article L.1132-1.
L'article 225-1 du Code pénal est d'autant plus
étonnant que son premier alinéa concerne les personnes physiques
et que son second alinéa concerne la discrimination faite envers les
membres d'une personne morale , autrement dit , envers les salariés
d'une société et même
les recruteurs. Ceci ne sera pas étudié ici.
Il convient d'étudier un à un chacun de ces
critères discriminants afin d'en mesurer toute la portée pour le
recruteur.
1 ) L' origine du candidat ou du salarié
La prise en compte de l'origine du candidat ou du
salarié est prohibée par l'article L.1132-1 du Code du travail.
En effet, la Constitution du 4 octobre 1958 rappelle dans son préambule
que « nul ne peut faire l'objet de mesures discriminatoires en raison
de son origine »72. Dans les faits, ceci peut prendre
l'allure d'un processus de recrutement qui écarterait tous les CV des
candidats avec des noms et prénoms à consonance
étrangère et/ou avec des photos qui laisseraient
transparaître l'origine des candidats. Ceci peut aussi consister en un
rejet des candidatures de personnes venues en entretien et recalées
à raison des informations qu'elles auraient pu délivrer sur leur
origine. Certains employeurs n'hésitent pas à aller plus loin en
demandant un changement de prénom. En ce sens, un employeur a
demandé à un salarié de changer son prénom de
Mohamed pour celui de Laurent ce qui constitue une discrimination à
raison de l'origine du salarié. Le fait que plusieurs salariés
portent déjà le prénom de Mohamed ne constitue pas
l'existence d'un élément objectif de nature à justifier
cet acte73.
2 ) Le sexe du candidat ou du salarié
L'article L.1142-2 du Code du Travail dispose que , sous
réserve des cas où « l'appartenance à l'un ou
l'autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et
déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et
l'exigence proportionnée » la prise en compte de
l'appartenance à l'un ou l'autre sexe ne peut être utilisée
afin de rejeter la candidature d'une personne. Ceci peut tout simplement se
traduire par le fait de rejeter
72 ) Soc., 10 février 1998 : TPS 1998, comm.119)
73 ) Soc. 10 novembre 2009 : RJS 1/10, n°4
l'ensemble des candidatures féminines ou masculines
sans que ceci ne réponde à l'exception de l'article L.1142-2 du
Code du Travail. Cependant, cette discrimination peut prendre des apparences
plus subtiles.
La Cour de Cassation a, dans ce sens, annulé pour
discrimination sexiste un licenciement motivé par le fait que le
salarié portait des boucles d'oreilles, ornement considéré
comme féminin par son employeur74.
La discrimination indirecte peut aussi voir le jour ici
lorsqu'un employeur propose un poste avec des horaires très variables et
une amplitude horaire très dense alors que ceci n'est pas
justifié par la tâche à accomplir et que cette amplitude
horaire n'est pas nécessaire ou pourrait être réduite. Les
femmes seules avec enfants seront alors désavantagées car en
raison de leurs obligations familiales et malgré leurs
compétences, elles ne pourront occuper le poste en question car retenues
par leur rôle de mère. L'arrêt de la Chambre Sociale de la
Cour de Cassation en date du 6 juin 2012 l'a très bien rappelé en
affirmant qu' « une discrimination indirecte en fonction du sexe est
constituée dans le cas où une disposition, un critère ou
une pratique apparemment neutre est susceptible d'entraîner un
désavantage particulier pour des personnes d'un sexe donné par
rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce
critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un
objectif légitime et que les moyens de réaliser cet objectif
soient appropriés et nécessaires ; une telle discrimination est
caractérisée lorsque la mesure affecte une proportion nettement
plus élevée de personnes d'un sexe 75».
En matière de licenciement, il convient d'admettre
qu'aucun salarié ne peut être licencié en raison de son
sexe76 et que si l'employeur supprime « sans aucun motif
objectif un emploi spécifiquement féminin », c'est «
uniquement à raison de son sexe » que la titulaire de cet emploi
est licenciée77.
La discrimination basée sur le sexe peut donc
être habilement dissimulée. La loi du 18 décembre 2012 est
venue renforcer la lutte contre la discrimination basée sur le sexe et a
été renforcée par la loi Rebsamen du 17 août 2015
avec l'obligation de négocier un accord sur
74 ) Soc., 11 janvier 2012, n°10-28213, P, RDT 2012. note N.
Moizard
75 ) Soc., 6 juin 2012 : RJS 8-9/12, n°677
76 ) Soc., 9 juin 1998 : TPS 1998, comme.273
77 ) Soc., 9 juin 1998, préc.
l'égalité professionnelle homme-femme.
3 ) Les moeurs du candidat ou du salarié
Les moeurs du candidat, autrement dit ses habitudes de vie, ne
peuvent pas être prises en compte afin d'écarter une candidature.
Il s'agit d'un critère qui ne figure pas dans les textes internationaux
et européens et qui a été rajouté par la
législation française.
Cette forme de discrimination peut se retrouver dans le fait
de ne pas embaucher le candidat au motif qu'il soit fumeur ou non-fumeur, qu'il
pratique ou non le yoga, qu'il soit échangiste ou non... Le
critère des moeurs est très général et englobe de
nombreux cas.
Cependant, bien qu'il soit interdit à l'employeur de
congédier un salarié pour le seul motif tiré de ses moeurs
ou de ses convictions religieuses, il peut être procédé
à un licenciement lorsque la cause objective est fondée sur le
comportement du salarié qui, compte tenu de la nature de ses fonctions
et de la finalité propre de l'entreprise, a créé un
trouble caractérisé au sein de cette
dernière78. Ceci a été décidé
dans le cas d'un sacristain dont l'homosexualité avait été
avérée. En matière de recrutement, la décision
semble être la même. Le candidat peut voir sa candidature
rejetée si la cause reste objective, fondée sur le comportement
du salarié qui serait en inadéquation avec la nature des
fonctions et la finalité propre de l'entreprise. L'employeur devra
démontrer ces éléments.
4 ) L'orientation sexuelle du candidat ou du
salarié
Ici, l'article L.1132-1 du Code du Travail vise l'interdiction
de refuser d'embaucher une personne sur le motif qu'elle soit homosexuelle,
bisexuelle, transsexuelle ou hétérosexuelle. L'orientation
sexuelle relève la la sphère privée et non pas de la
sphère professionnelle. Sont ici visés les recruteurs homophobes
mais aussi les recruteurs qui, par peur d'une mauvaise intégration du
salarié dont l'orientation sexuelle est établie, ne vont pas
78 ) Soc., 17 avril 1991 : Dr.social 1991, 489, obs. J. Savatier
; JCP G 1991, II, 21724, note A. Sériaux
retenir sa candidature.
La discrimination fondée sur l'orientation sexuelle du
candidat à un poste bénéficie d'une présomption
très forte comme l'atteste la décision de la Chambre sociale en
date du 24 avril 2013. Postérieurement à son inscription sur la
liste d'aptitude de sous-directeur, le salarié à postulé
à quatorze reprises à un poste de sous-directeur ou à un
poste de même niveau, au niveau international et local. Il fut le seul de
sa promotion à ne pas avoir eu de poste bien que son inscription sur la
liste d'aptitude ait été prorogée à deux reprises,
il était l'un des candidats les plus diplômés et plusieurs
témoins ont fait état d'une ambiance homophobe dans les
années 70 à 90 au sein de l'entreprise. Pour la Cour de
Cassation, ces éléments ont laissé présumer
l'existence d'une discrimination en raison de l'orientation sexuelle de ce
candidat à un poste supérieur.
5 ) L'âge du candidat ou du salarié
Les différences de traitement fondées sur
l'âge ne constituent pas une discrimination « lorsqu'elles sont
objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime,
notamment par le souci de préserver la santé ou la
sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion
professionnelle, d'assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation
en cas de perte d'emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont
nécessaires et appropriés 79».
Ce principe de non-discrimination en fonction de l'âge
constitue un principe général du droit de l'Union
Européenne80 et comme le soutient l'article L.1133-2 du Code
du Travail précité, une différence de traitement
fondée sur l'âge doit être objectivement et raisonnablement
justifiée par un objectif légitime81. Cette
dernière affirmation englobe deux facettes opposées. En effet, il
est interdit pour un employeur de refuser d'embaucher une personne en raison de
son âge qu'il soit avancé ou non mais il peut être
autorisé à faire usage d'une forme de discrimination positive.
Cette discrimination positive est autorisée afin de rétablir
79 ) Art. L1133-2, al.1er, du Code du Travail
80 ) Soc., 26 novembre 2013 : JCP S2014, 1149, note A.
Barège
81 ) Soc., 26 novembre 2013 préc. ; Soc., 18
février 2014 : RJS 5/14, JCP S 2014, 1331, note B. Bossu
l'égalité des chances pour une catégorie
de travailleurs trop souvent mise à l'écart. Par exemple,
certaines sociétés recrutent et mettent à disposition de
grandes écoles de la métropole lilloise des surveillants
d'examen. Ces surveillants sont recrutés sur la base de critères
qui sont leur âge avancé et leur aptitude physique à
exercer l'activité de surveillant qui implique de se tenir debout sur
une longue période et de pouvoir se déplacer dans les
allées. Les personnes recrutées doivent donc correspondre
à ces critères notamment parce que le poste de surveillant ne
peut pas être tenu par des personnes d'un âge peu avancé
dans un souci de crédibilité auprès des étudiants
mais aussi, parce que ces sociétés s'engagent dans l'emploi des
seniors et permettent leur insertion professionnelle.
Les sociétés sont donc autorisées
à déroger au principe de non-discrimination en raison de
l'âge en pratiquant la discrimination positive à l'embauche.
6) La situation de famille ou la grossesse du candidat ou du
salarié
Cette disposition de l'article L.1132-1 du Code du Travail
prévoit que le candidat à un emploi ne peut pas voir sa situation
de famille ou sa grossesse prise en compte dans l'étude de sa
candidature.
Face au flou entourant la notion de situation de famille, la
Cour de Cassation a donc décidé que l'article L.1132-1 du Code du
Travail ne distingue pas « selon le lien matrimonial ou le lien familial
82» et interdit le licenciement d'un salarié reposant
sur le lien de filiation l'unissant à un autre salarié de
l'entreprise83 . L'employeur n'est donc pas autorisé à
se baser sur la situation familiale et matrimoniale du salarié ce qui
s'entend comme le fait d'avoir ou non des enfants, le fait d'être
marié ou célibataire, le fait d'être pacsé,
d'être veuf... De plus, un candidat ne peut être avantagé
par rapport à d'autres candidats en raison de ces liens. Par exemple,
l'employeur ne peut recruter sur la base de la préférence
familiale qui ne peut être accordée aux enfants du personnel pour
occuper des emplois saisonniers dans la société.
Par ailleurs, la prise en compte de la grossesse d'une
candidate ne peut avoir lieu car
82 ) Soc., 1er juin 1999 : TPS 1999, comm.304
83 ) Soc., 1er juin 1999, préc.
La précarité est un facteur de discrimination
encore peu connu mais qui sévit malheureusement au sein des entreprises.
En effet, la peur des individus considérés pauvres
ceci constitue une discrimination qui s'apparente à
celle basée sur le sexe et entrave le Droit des femmes. De plus, le
recruteur ne peut poser de question relative à l'intention d'avoir un
enfant car ceci ne constitue en aucun cas une question d'ordre professionnel.
Cependant, l'état de grossesse doit être annoncé à
l'employeur afin de subir une visite médicale renforcée
permettant d'établir l'aptitude de la salariée à occuper
le poste.
7) Les caractéristiques génétiques du
candidat ou du salarié
Les caractéristiques génétiques
permettent de déceler des prédispositions à des
pathologies, notamment des pathologies héréditaires ce qui
pourrait freiner voire anéantir les possibilités d'embauche d'un
candidat. Le risque de développer une maladie ne doit pas influencer
l'employeur dans son recrutement. Il est donc interdit au recruteur de poser
des questions relatives à l'état de santé du candidat
puisque sans aucun lien avec ses compétences professionnelles.
Bien heureusement, la loi n°2002-203 du 4 mars 2002
relative aux droits des malades, dite loi Kouchner, prévoit que les
données médicales des salariés doivent être tenues
comme confidentielles et que l'employeur ne peut y avoir accès.
8 ) La vulnérabilité résultant de la
situation économique du candidat ou du salarié
Ce critère de «particulière
vulnérabilité résultant de sa situation économique,
apparente ou connue de son auteur » est apparu récemment avec
la loi du 24 juin 2016 visant à lutter contre la discrimination à
raison de la précarité sociale .
Il vient modifier l'article L.1132-1 du Code du Travail et
donc la loi du 26 mai 2008. Il modifie aussi l'article 225-1 du Code
Pénal définissant la discrimination à l'encontre d'une
personne physique ou morale.
et la présomption d'incapacité que ceci
dégage dessert ces personnes vulnérables. Elle subissent le plus
souvent une discrimination à l'embauche lorsque leur CV montre qu'elles
sont passées par un centre d'hébergement ou une entreprise
d'insertion professionnelle. Il était temps d'agir pour promouvoir
l'emploi de ces candidats exclus.
En parallèle, cette loi du 24 juin 2016 vient
intégrer un un nouvel article L. 11336 dans le Code du travail qui
dispose que « les mesures prises en faveur des personnes
vulnérables en raison de leur situation économique et visant
à favoriser l'égalité de traitement ne constituent pas une
discrimination ». Les employeurs peuvent donc exercer une
discrimination positive et favoriser le recrutement de ces personnes
vulnérables en raison de leur situation économique.
9) L'appartenance ou non-appartenance, vraie ou
supposée, à une ethnie, une nation ou une race
Cette disposition est complète car elle intègre
une appartenance ou une non-appartenance qu'elle soit vraie, donc
établie ou, supposée, donc non-établie mais
résultant d'une idée que s'est faite l'employeur. Ceci permet de
couvrir toutes les discriminations fondées sur la naissance.
Le terme ethnie désigne notamment un ensemble de
personnes réunies par une communauté de langue ou de culture. La
nation concerne la nationalité de la personne. Quant à la race,
plusieurs débats ont eu lieu afin de savoir de quoi il s'agissait
réellement et quelle place ceci pouvait occuper au sein du droit
puisqu'en réalité il s'agissait de biologie pure. En effet,
l'égalité entre les Hommes procède au Droit et non de la
biologie qui a professée jusqu'aux années 1940 l'existence de
races humaines84.
Pour la Cour de Cassation, le principe est clair. Aucune
personne ne peut être écartée d'une procédure de
recrutement en raison de son origine, de son appartenance ou de sa
non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou
une race85.
Dans le même sens, l'employeur qui diffuse une offre
d'emploi subordonnée pour le
84 ) PICHOT (A), La société Pure. De Darwin
à Hitler, Flammarion, 2000
85 ) Soc., 31 janvier 2012 : JCP S 2012, 1120, note C.
Puigelier
candidat à la condition de fournir une carte
d'électeur commet une discrimination fondée sur
la nationalité86.
Les juridictions font donc une application stricte de
l'article L.1132-1 du Code du Travail ce qui consolide la
sécurité juridique.
10 ) Les opinions politiques du candidat ou du salarié
Les opinions politiques du candidat à un emploi sont
vivement écartées par le Code du Travail. L'appartenance à
tel ou tel parti politique ne peut influencer une embauche.
En ce sens, l'adjointe au maire responsable du recrutement au
sein d'une association, qui refuse la candidature d'une employée
municipale au motif qu'elle a été la secrétaire
particulière de l'ancien maire et indique que les postes disponibles
devaient être pourvus par des sympathisants de son parti, doit être
condamnée pour discrimination fondée sur les opinions politiques,
dès lors qu'il est établi que son refus n'est nullement
fondé sur les capacités professionnelles de l'employée
mais sur son adhésion vraie ou supposée aux idées
politiques de l'ancien maire87.
L'appartenance politique est prise dans un sens assez large
car elle peut être vraie ou supposée et ne rentre en aucun cas
dans les capacités professionnelles du candidat ce qui en fait
évidemment un motif discriminant.
11) Les activités syndicales ou mutualistes du candidat
ou du salarié
Ces critères se rapprochent du critère
précédent :la discrimination syndicale est
caractérisée dès lors qu'une mesure est subordonnée
à l'appartenance ou à la non-appartenance à une
organisation syndicale.
Ces éléments ne concernent pas les capacités
professionnelles du salarié et n'ont pas à être
86 ) Crim., 20 janvier 2009 : Bull. Crim. N°19 ; RSC 2009.
589, obs. Mayaud
87 ) Aix-en-Provence, 11 janvier 1999 : JCP 1999. IV. 3154
demandés lors d'un entretien d'embauche ni même
lors de la réalisation du contrat de travail. En effet, les fiches
d'évaluation d'un salarié faisant mention d'une
disponibilité réduite du fait de ses fonctions syndicales
laissent supposer l'existence d'une discrimination syndicale88.
L'employeur ne doit pas baser son recrutement sur ces
critères même si l'activité syndicale d'un salarié
va engendrer son absence , absence toutefois justifiée.
12 )Les convictions religieuses du candidat ou du
salarié
Le critère des convictions religieuses est un dossier
quelque peu épineux et qui a donné lieu à de nombreux
recours.
Un arrêt d'Assemblée plénière a
rappelé que le principe veut que les restrictions à la
liberté du salarié de manifester ses convictions religieuses
doivent être justifiées par la nature de la tâche à
accomplir et proportionnées au but recherché89.
La prohibition des discriminations vient fixer une obligation
de neutralité où l'employeur va devoir s'abstenir de prendre en
compte les convictions religieuses du candidat à un emploi ou de son
salarié. Cependant, la liberté religieuse ne l'emporte pas sur
tout. L'article L.1121-1 du Code du Travail dispose que la nature de la
tâche à accomplir peut permettre une restriction de la
liberté religieuse, pourvu que celle-ci soit proportionnée au but
recherché. En ce sens, un arrêt de la Chambre Sociale du 24 mars
1998 a affirmé comme étant licite le licenciement d'un boucher
musulman qui refusait d'exécuter la tâche pour laquelle il avait
été embauché soit, la préparation de viande de
porc.
Le recruteur a donc interdiction de prendre en compte la
religion de ses candidats et si il souhaite y apporter une restriction, cette
dernière doit être justifiée par la nature de la
tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.
Si le port du voile n'est pas dérangeant en centre d'appels, il peut
poser un problème d'hygiène et de sécurité sur
chaîne industrielle de préparation agro-alimentaire. Un dialogue
peut alors s'imposer avec le candidat.
88 ) Soc., 11 janvier 2012 : JCP S 2012, 1163, note A.
Barrège
89 ) Ass. Plénière., 25 juin 2014 : RJS 10/14,
n°667 ; JCP S 2014, 1287, note B. Bossu
13 ) L'apparence physique du candidat ou du
salarié
La loi n'ayant pas donné de définition de la
notion d'apparence physique, les juges l'ont donc définie comme
renvoyant à la physionomie, à la constitution physique et
à la tenue vestimentaire90.
Le recruteur ne peut prendre en considération
l'apparence physique du candidat afin de retenir ou de rejeter sa candidature,
mais doit se baser seulement sur ses compétences.
Malheureusement, notre société actuelle
étant basée sur l'apparence et la superficialité, de plus
en plus de cas de discrimination basée sur l'apparence physique sont
à dénombrer.
Un rapport de la HALDE du 10 avril 2006 a condamné les
rubriques d'un questionnaire d'embauche d'hôtesse d'accueil relatives
à la taille, au poids, au tour de poitrine et à la taille du
bonnet.
Concernant l'obésité, il est important de noter
que le Droit de l'UE « ne consacre pas de principe général
de non-discrimination en raison de l'obésité, en tant que telle,
en ce qui concerne l'emploi et le travail ». Cependant, l'état
d'obésité constitue un handicap au sens de la directive n°
2000/78/CE du 27 novembre 2000 « lorsque cet état
entraîne une limitation, résultant notamment d'atteintes
physiques, mentales ou psychiques durables, dont l'interaction avec diverses
barrières peut faire obstacle à la pleine et effective
participation de la personne concernée à la vie professionnelle
sur la base de l'égalité avec les autres travailleurs
»91.
14 ) Le nom de famille du candidat ou du salarié
La discrimination motivée par le nom de famille du
candidat ou du salarié peut être rattachée à la
discrimination fondée sur l'origine car bien souvent, à travers
le nom d'une personne peut transparaître son origine.
90 ) Cons. Prud'hommes. Paris, 17 décembre 2002 : RJS
3/03, n°309
91 ) CJUE, 18 décembre 2014, aff.C-354/13 : JCP S 2015,
1068, note J. Cavallini
En ce sens, un arrêt de la Chambre sociale en date du 15
décembre 2011 a décidé qu'après avoir retenu que le
salarié présentait des éléments laissant supposer
l'existence d'une discrimination à l'embauche liée à son
origine et à son nom de famille, les juges du fond, ayant
constaté que l'employeur ne justifiait pas de son choix d'un autre
candidat avait été déterminé par la prise en compte
du diplôme dont il bénéficiait ou de l'expérience
professionnelle qu'il avait acquise, ont légalement justifié leur
décision de condamner l'employeur au paiement de dommages et
intérêts pour discrimination92.
L'utilisation de CV anonymes dans les entreprises peut
être une solution afin de pallier ce problème de discrimination
liée au nom de famille du candidat.
15 ) Le lieu de résidence du candidat ou du
salarié
Le lieu de résidence ne doit pas être un facteur
déterminant dans le recrutement.
Ce type de discrimination peut se traduire par le fait de ne
pas embaucher de personnes habitant dans des zones sensibles ou de ne pas
embaucher de personnes provenant d'une zone plus riche par peur, dans les deux
cas, d'une mauvaise intégration.
De plus, ceci peut aussi se lire dans le sens où
l'employeur regarde où le candidat habite afin d'évaluer sa
capacité à se rendre sur son lieu de travail rapidement.
Même si ceci est vu d'un côté pratique, la loi semble
l'interdire.
Dans cette même optique, l'article L.1133-5 du Code du
Travail dispose que « les mesures prises en faveur des personnes
résidant dans certaines zones géographiques et visant à
favoriser l'égalité de traitement ne constituent pas une
discrimination ». La discrimination positive en raison du lieu de
résidence est donc autorisée.
16 ) L'état de santé ou le handicap du candidat
ou du salarié
La Cour de Cassation a jugé bon de rappeler qu'aucun
salarié ne peut faire l'objet d'une
92 ) Soc., 15 décembre 2011 : RJS 3/12, n°215 ; JCP S
2012, 1118, note P. Rozec et V. Manigot
mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en
matière d'affectation, de qualification, de mutation, en raison de son
état de santé93.
Cependant, il convient de considérer cette disposition
au regard de l'inaptitude prononcée par le médecin du
travail94. En effet, un candidat ou un salarié ne peuvent
être écartés du processus de recrutement ou de tout acte au
sein de l'entreprise en raison de leur état de santé ou de leur
handicap sauf si une inaptitude est constatée. L'article L.1133-3 du
Code du Travail dispose que les différences de traitement qui sont
fondées sur l'inaptitude constatée par le médecin du
travail en raison de l'état de santé ou du handicap d'une
personne ne peuvent être analysées comme une discrimination
lorsqu'elles sont objectives, nécessaires et appropriées.
Concernant la maladie, cette règle visait au
départ à protéger en particulier les personnes atteintes
du sida95.
En ce qui concerne le handicap, la loi n° 2005- 102 du 11
février 2005 le définit comme étant « toute
limitation d'activité ou restriction de participation à la vie en
société subie dans son environnement par une personne en raison
d'une altération substantielle, durable ou définitive d'une ou
plusieurs fonctions physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou
psychiques, d'un polyhandicap ou d'un trouble de santé invalidant.
». L'article L. 5213-1 du Code du Travail dispose qu' « est
considérée comme travailleur handicapé toute personne dont
les possibilités d'obtenir ou de conserver un emploi sont effectivement
réduites par suite de l'altération d'une ou plusieurs fonctions
physique sensorielle mentale ou psychique ».
Les personnes handicapées sont des personnes dont la
candidature est bien souvent fragile
au regard des employeurs.
Ces derniers sont tenus de prendre les « mesures
appropriées » pour permettre aux travailleurs handicapés
d'accéder à un emploi correspondant à leur qualification
ou de le conserver.
En parallèle, l'article L.1133-4 du Code du Travail
autorise la discrimination positive par rapport aux mesures prises en faveur
des personnes handicapées et visant à favoriser
93 ) Soc., 30 mars 2011 : RJS 6/11, n°517 ; JCP S 2011,
1256, note J.-P. Tricoit
94 ) Soc., 28 janvier 1998, Dr. Soc. 1998.406, obs. A. Mazeaud
95 ) Crim., 25 novembre 1997
l'égalité de traitement.
De plus, il est utile de rappeler que l'employeur peut obtenir
des aides concernant l'aménagement du poste de travail d'une personne
handicapée et peut être dispensé de cotisations.
L'employeur a donc tout à gagner en embauchant une personne
handicapée.
L'ensemble de ces critères constitue donc les
critères jugés comme étant discriminants et dont
l'employeur ne peut user afin de motiver son choix dans un processus de
recrutement.
Bien souvent considérée comme limitative, ceci
semble peu compatible avec le droit international dont les critères se
veulent non limitatifs. Or, les textes internationaux ont une autorité
supérieure à la loi française tout comme les textes
européens aux listes non limitatives aussi.
La prohibition de certains critères ne saurait se lire
a contrario comme autorisant d'autres critères
discriminants.
De plus, le Code du Travail a été pensé
de manière à appuyer fortement sur l'un de ces critère
à savoir : le sexe. En effet, le titre suivant traite de
l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Il est
donc de bon de se pencher sur cet aspect renforcé par la loi
Rebsamen.
| 
