Réformer le code civil.

Deuxième partie : Comment réformer le Code civil ?

148. « S'il advenait que la France fût quelque jour dotée d'un législateur soucieux de droit, un nouveau code civil pourrait et devrait être préparé »¹⁹⁵. Une crise grave et profonde a atteint notre Code civil actuel : il est urgent de le réformer. Cette urgence n'est plus à démontrer tant elle est flagrante. La question « comment réformer le Code civil » est alors essentielle et il faut tenter d'y répondre. Autrement dit, il faut s'intéresser à la question sous-jacente « comment dire le droit ? ».

149. « Quelle tâche que la rédaction d'une législation pour un grand peuple ! »¹⁹⁶, en effet réformer c'est toucher à l'acquis, appliquer cela au Code civil paraît pour grand nombre de citoyens français, impensable. Bien plus qu'un symbole, le Code civil constitue pour beaucoup, d'après les termes du doyen Carbonnier, la véritable Constitution civile de la France. Pire encore, certains considèrent qu'il faut laisser le Code tel qu'il est puisqu'à « l'atomisation de notre société doit correspondre une multiplicité de sources »¹⁹⁷, sources qui seraient conformes à notre société. Nous sommes pourtant convaincus du contraire : nous avons besoin d'un Code civil nouveau : il faut le reconstruire.

150. L'oeuvre de recodification civile est délicate et semée d'embûches. Deux techniques de réforme sont possibles. D'une part, une réforme du Code civil peut s'envisager sous l'égide des techniques classiques (Chapitre 1), autrement dit au regard des techniques que nous offre le droit interne. Cependant, l'Européanisation du droit semble nous oblige à emprunter la voie d'une technique moderne de réforme. En effet, la réforme du Code civil doit s'envisager aujourd'hui au regard du droit européen : un Code civil européen est rendu nécessaire (Chapitre 2). Savoir comment réformer le Code civil c'est répondre à la question suivante : « révision nationale ou codification européenne ? »¹⁹⁸.

195 C. Atias, « Le Code civil nouveau », D. 1999. p. 200.

196 Termes de Portalis lors des travaux préparatoires du Code civil. Voir sur ce point F. Ewald, art. préc., in Livre du Bicentenaire, ouvr. préc., p. 84.

197 L.Vogel, art. préc., in Livre du Bicentenaire, ouvr. préc., p. 163.

198 Y. Lequette, « D'une célébration à l'autre (1904-2004), in 1804-2004, Le Code civil un passé, un présent, un avenir, ouvr. préc., p. 27.

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CHAPITRE 1 - LES TECHNIQUES CLASSIQUES DE REFORME

151. Légiférer est un art, réformer l'est aussi. Reconstruire, refondre notre Code civil sera un travail de longue haleine, difficile, complexe, pour lequel beaucoup ont déjà abandonné avant de commencer. Devant l'ampleur de la tâche, le comportement à adopter doit nécessairement être optimiste, le résultat en dépend.

152. Réformer est un art, un art technique. Envisager d'un point de vue interne, la réforme du Code civil est possible aux moyens de techniques classiques. Ces techniques sont diverses et peuvent être découpées en deux volets complémentaires. La science de la réforme doit être étudiée (Section 1) afin d'élaborer par la suite la meilleure forme possible de réforme (Section 2).

Section 1 - La science de la réforme

153. La science de la réforme consiste à envisager cette dernière non pas au regard de sa forme, mais aux regards des moyens à mettre en oeuvre : comment créer une loi nouvelle, plus précisément comment réformer le Code civil, surtout comment bien le réformer ? La réponse à ces nombreuses questions se cherche en analysant l'ampleur que prendrait une réforme du Code civil. Réformer c'est légiférer à nouveau, et l'art de légiférer prend désormais un nom, bien que celui-ci ne soit pas définit par une quelconque dictionnaire : il s'agit de la légistique. Discipline mystérieuse, la légistique c'est « l'art d'écrire, d'élaborer » 199 la loi. En tant que nouvelle loi, la réforme du Code civil constitue inexorablement une question de légistique (1). Réformer, c'est légiférer

et légiférer, c'est faire de la politique : la réforme du Code civil, au-delà de demeurer une question de légistique est ainsi principalement, voire exclusivement, une question politique (2).

§1 - La réforme du Code civil : une question de légistique

154. Produire une loi, réformer un code constitue une tâche monumentale au regard du travail à fournir. La loi doit procurer sécurité et certitude au justiciable, il faut donc entrer dans les détails : une loi réussie est une loi technique (A). Une loi réussie est également une

199 Entretien avec Karine Gilberg, « L'art de la légistique », Gaz. Pal., 07 janvier 2010 n°7, p. 8.

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loi qui s'inspire des droits étrangers influents et qui s'adapte et s'empreint de cultures juridiques étrangères. Ainsi, la réforme du Code civil, pour qu'elle soit effective, devra nécessairement s'élaborer à travers un processus d'acculturation (B).

A - Les détails techniques d'une codification réussie

155. Plus de deux siècles après, le Code civil ne rayonne plus, à l'instar de ce qui a

fait son succès : son pragmatisme. Il a subi des retouches, des ajouts, des embellissements si bien qu'aujourd'hui le code est en ruine, incohérent. Il faut retrouver une modernité et une cohérence, cela s'envisage au regard d'une réforme à la légistique parfaite.

156. Tout nouveau code constitue nécessairement une rupture avec le droit antérieur. En effet, par son entrée en vigueur il efface « délibérément d'un trait de plume »²⁰⁰ le monde juridique qui l'a précédé. Pour autant, réformer le Code civil n'est pas synonyme de rupture brutale avec le droit antérieur : si l'on envisage la réforme au moyen d'une recodification, celle-ci aura un effet de continuité. Ainsi, « un code n'est pas un filtre à huile : on ne jette pas l'ancien pour mettre le nouveau à la place »²⁰¹. Une recodification, plus généralement une réforme, suppose sans conteste la prévision d'une panoplie complète et précise de détails techniques afin de faciliter le passage de l'ancien au nouveau code. Cette panoplie précise et complète c'est précisément l'art de la légistique et une partie de la réponse à la question brûlante « comment réformer le Code civil ? ».

157. La principale vocation de la loi est d'assurer la sécurité juridique, cela participe de la qualité de la justice. Une loi doit donc être de qualité. Il ne s'agit pas seulement de légiférer, il faut bien légiférer ou du moins « mieux légiférer »²⁰² : la qualité rédactionnelle et l'encadrement du processus d'élaboration des textes doivent prévaloir sur une vision du droit qui repose sur l'activité économique. Légiférer demeure alors un art complexe : droit en vigueur, insuffisances dans sa mise en oeuvre, destinataire de la règle, autant de difficultés qui sont rencontrées lors de la production d'une norme. Cette complexité décuple lorsque l'on envisage de réformer une relique telle que le Code civil. En effet, nombreux détails techniques doivent être étudiés précisément, rien ne doit être laissé au hasard, un nouveau

200 R. Cabrillac, « Recodifier », RTD Civ. 2001. p. 833.

201 M. Tancellin, Les exigences du code civil du Québec, Revue de droit de MCGill, 1994, vol. 39, p. 748.

202 Voir sur ce point Entretien avec Karine Gilberg, « L'art de la légistique », Gaz. Pal., 07 janvier 2010 n°7, p. 8.

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Code civil devrait nécessairement revêtir une nature qualitative au risque de subir un sort pire encore que celui qui lui est réservé actuellement, à savoir être dépourvu d'autorité.

158. Une démarche méthodique doit ici retenir notre attention afin d'envisager techniquement la réforme du Code civil. La production de toute nouvelle norme est alors soumise au respect de règles juridiques de fond et de procédure, le respect de ces règles constitue ainsi le vecteur de la qualité de la loi.

159. L'application dans le temps d'une réforme du Code civil doit être envisagée en premier lieu, tant elle apparaît demeurer l'élément le plus controversé. Les règles relatives à l'entrée en vigueur des lois et des règlements publiés au Journal officiel sont fixées par ordonnance²⁰³. Aujourd'hui la très grande majorité des lois prévoient elles mêmes quand elles vont entrer en vigueur, cette date est généralement très éloignée de sa date de publication. Si jamais, et nous l'espérons, un nouveau Code civil voit le jour, il est évident qu'il ne rentrera pas en vigueur le lendemain de sa publication, mais des années plus tard : « patience et longueur de temps²⁰⁴ » tel est le résumé qu'il convient d'énoncer. Une loi de bonne qualité, précise et complète, passe alors par une entrée en vigueur différée mais surtout par un arsenal solide de dispositions transitoires : ces dispositions s'imposent obligatoirement et ce pour des motifs de sécurité juridique. Les règles sur l'application dans le temps d'une nouvelle loi, tel que le serait un nouveau Code civil, sont ainsi un objectif primordial. A cette application dans le temps s'ajoute l'application dans l'espace.

160. Une nouvelle loi est en principe applicable de plein droit sur l'ensemble du territoire de la République. Dans certains cas, il peut apparaître utile, voire nécessaire, d'aménager le champ d'application territorial d'un texte. Cette question doit être systématiquement examinée lors de la conception de celui-ci, spécialement en ce qui concerne son application à l'outre-mer²⁰⁵. Concevoir une réforme du Code devra ainsi amener à s'interroger sur son applicabilité territoriale, et surtout éviter les erreurs du passé. En effet, le souci de lisibilité de la loi implique que celle-ci soit la même pour tous. Que penser alors de l'ordonnance du 19 décembre 2002²⁰⁶ qui a incorporé un nouveau livre au Code civil (devenu le livre V désormais) et comportant des articles propres à Mayotte ? Pour certains, il s'agit

203 Ordonnance n°2004-164T du 20 février 2004 dont les dispositions ont remplacé notamment celles du décret du 5 novembre 1870T et figurent désormais à l'article 1^er du code civil.

204 Voir sur ce point C. Kleitz, « Patience et longueur de temps... », Gaz. Pal., 07 janvier 2010 n° 7, p. 3

205 Guide de légistique, Légifrance, 2007.

206 Ordonnance n° 2002-1476 du 19 décembre 2002 portant extension et adaptation de dispositions de droit civil à Mayotte et modifiant son organisation judiciaire

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« d'énumérations sans âme, plates litanies de « sont applicables à Mayotte sous réserve de... » ou « les articles...sont applicables à Mayotte dans leur rédaction issue de la loi ... » sombrant dans un verbiage bureaucratique le plus souvent illisible »²⁰⁷. Nous partageons ce propos et il convient d'ajouter qu'un Code civil nouveau, comme toute entreprise de recodification, devra posséder une dimension unificatrice très forte. Il ne s'agit pas d'intégrer dans un nouveau code des dispositions applicables à une minorité. Cela est en effet incompatible avec la dimension précitée.

161. Après l'énoncée des règles générales et applicables à toute loi nouvelle, il faut les envisager au regard de la codification : celle-ci tend à faciliter la connaissance et la communication des règles de droit²⁰⁸. Un nouveau Code civil devra ainsi être un code qui rassemble des normes mais également qui clarifie le droit et l'actualise. Les méthodes de la codification sont complexes²⁰⁹ : la sélection et l'organisation des dispositions regroupées dans un code devront reposer sur des choix cohérents et aboutir à un instrument utile et maniable. Aussi, le plan du code devra traduire une organisation du droit adaptée, à l'inverse de ce qu'il traduit actuellement. Enfin, la division du Code en livres, titres et chapitres, devra être étudiée en ce qu'elle commande la numérotation des articles auxquels il conviendra de peu toucher au regard de la dimension symbolique de certains articles (l'on pense ici notamment aux articles 544 1134, 1382). La pratique dite de la « dénumérotation²¹⁰ » qui consiste à changer le numéro d'un article pour lui en attribuer un autre est à bannir, autant que possible, car elle déstabilise les justiciables. Ces derniers le seront déjà assez, au regard du changement monumental que constituerait un Code civil nouveau.

162. Ces techniques devront être scrupuleusement respectées car leur méconnaissance peut mettre en péril la cohérence du code, alors même que cet objectif constitue le coeur de la réforme. Une codification réussie passe ainsi obligatoirement par le respect de l'ensemble de ces détails qui peuvent apparaître complexes, techniques. Il est vrai qu'une entreprise de réforme est par essence difficile, mais s'y résigner serait trop simple. A ces détails techniques, qui doivent être scrupuleusement suivis si l'on veut aboutir à une loi de bonne qualité s'ajoute un autre aspect de légistique : légiférer ce n'est pas seulement rester « franco-français ».

207 R. Cabrillac et J.-B. Seube, « Pitié pour le Code civil (à propos de l'ordonnance n°2002-1476 du 19 décembre 2002), D. 2003. 1058, spéc. n°6.

208 Le Conseil constitutionnel a rappelé en 1999 que la codification du droit répondait à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999.

209 Voir sur ce point le Guide de légistique, Légifrance, 2007.

210 Terme employé dans le Guide de légistique, Légifrance, 2007.

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Ainsi, une codification réussie ne peut s'envisager qu'au moyen du phénomène d'acculturation.