Réflexions critiques sur le système de prévention des difficultés des entreprises OHADA

TITRE II : LES OBSTACLES AU PLEIN RENDEMENT DE LA PREVENTION-TRAITEMENT OU REGLEMENT PREVENTIF

« La prévention est au coeur des préoccupations législatives »^103(*). Ce souci se traduit dans le cadre des procédures collectives OHADA par la mise sur pied d'une procédure préventive appelée règlement préventif. Mais en réalité, contrairement à ce que peut laisser penser sa dénomination, le règlement préventif joue en réalité deux fonctions indissociablement liées : une fonction préventive et une fonction curative. La fonction préventive est imposée par les conditions de la procédure tandis que la fonction curative est liée à sa finalité^104(*).

En effet, le règlement préventif est une procédure destinée à éviter la cessation des paiements ou la cessation d'activités au moyen d'un concordat préventif^105(*). Il est organisé par les articles 5 à 24 dudit Acte uniforme. Tout en s'inspirant de la procédure de suspension provisoire des poursuites de l'ordonnance française du 23 septembre 1967 et du règlement amiable de la loi toujours française du 1^er mars 1984^106(*), il les remplace en tentant de les rendre plus efficace^107(*).

Le règlement préventif a un domaine d'application très étendu. Il couvre toutes les entreprises quelle que soit leur forme (individuelle, collective, entreprises publiques constituées sous la forme d'une personne morale de droit privé).

Il accorde aussi une place de choix à la liberté contractuelle^108(*). A travers lui en effet, vont se négocier des délais et remises de dettes entre les créanciers et le débiteur. De ce fait, le règlement préventif semble également s'inspirer du concordat amiable qu'il est toujours loisible de conclure entre le débiteur et ses créanciers. En contrepartie de ces sacrifices consentis par les créanciers, le débiteur sera tenu de prévoir un plan de redressement fiable de l'entreprise. Les interventions de l'autorité judiciaire sont destinées à sécuriser l'accord passé en le préservant d'un certain nombre de risques tels que la rupture abusive de l'égalité entre les créanciers, la fraude, la poursuite abusive de l'exploitation, etc.^109(*). Dans cette logique, l'expert désigné à l'occasion par le président du tribunal favorise les négociations entre le débiteur et ses créanciers.

La procédure de règlement préventif s'ouvre à l'initiative du débiteur et donne lieu à la prise de certaines mesures dans le but d'assurer le sauvetage de l'entreprise. Toutefois, cette procédure est parsemée d'embûches empêchant sa pleine efficacité. En effet, les mesures envisagées ne sont pas exemptes de contestations (chapitre II), à l'image des conditions d'ouverture du règlement préventif dont les contours sont incertains (chapitre I).

CHAPITRE I : L'INCERTITUDE DANS LES CONDITIONS D'OUVERTURE DE LA PROCEDURE.

Le règlement préventif est le « talon d'Achille » de la prévention des difficultés des entreprises dans la réglementation OHADA. Il est susceptible de conférer des avantages non négligeables aux entreprises concernées. Dès lors, afin d'éviter que celles-ci ne soient tentées de l'utiliser à des fins purement dilatoires, sa mise en oeuvre est juridiquement encadrée. Aussi, plusieurs conditions tenant au fond et à la forme sont exigées pour son déclenchement.

Concrètement, le débiteur qui fait face à des difficultés économiques et financières sans que sa situation ne soit irrémédiablement compromise, peut demander l'ouverture d'une procédure de règlement préventif en vertu de l'article 2 al. 1. Il y a urgence avec cependant une possibilité pour les choses d'être encore sauvées. Pour ce faire, le débiteur et lui tout seul est habilité à adresser au président de la juridiction compétente une requête exposant sa situation économique et financière avec les perspectives de redressement de l'entreprise et d'apurement de son passif^110(*). La requête doit en outre être accompagnée des documents prévus à l'article 6 de l'AUPCAP et d'une offre de concordat conforme à l'article 7.

De ce qui précède, il apparaît clairement que l'article 2 al 1 pose le critère d'ouverture du règlement préventif mais en de termes imprécis et délicats (section 1). Ce critère est combiné à des conditions de forme qu'on peut à juste titre qualifier de restrictives en ce sens qu'elles imposent une initiative exclusive du débiteur en la matière (section 2).

SECTION I : L'IMPRECISION DU CRITERE D'OUVERTURE.

L'article 2 al. 1 de l'AUPCAP dispose que « le règlement préventif est applicable à toute personne physique ou morale commerçante et à toutes personne morale de droit privé non commerçante, à toute entreprise publique ayant la forme d'une personne morale de droit privé qui, quelle que soit la nature de ses dettes, connaît une situation économique et financière difficile mais non irrémédiablement compromise ». Ainsi, la procédure de règlement préventif ne peut s'appliquer qu'aux entreprises où la situation économique et financière n'est pas désespérément dégradée. Le législateur a certainement voulu anticiper autant que faire se peut sur la menace de cessation des paiements en adoptant un critère souple. Mais ce souci l'a finalement conduit à une absence de définition précise (paragraphe I), ce qui rend cette notion de « pré cessation des paiements » difficile à distinguer de la cessation des paiements à laquelle on l'oppose (paragraphe II).

Après ces constats navrants, il est évident que pour aboutir à une meilleure utilisation et combler amplement les espoirs fondés sur le règlement préventif, il serait prudent de réaménager le critère commandant son ouverture (paragraphe III).

* ¹⁰³ ROUSSEL-GALLE (Ph), Op. Cit., p.9.

* ¹⁰⁴ Voir NGUIHE KANTE (P)., thèse préc., p. 118 et Sv.

En effet, de par les conditions, la procédure de règlement préventif dont l'introduction est laissée au débiteur est destinée à éviter la cessation des paiements ou la cessation d'activités de l'entreprise à travers la prise d'un certain nombre de mesures qui sont réellement curatives. Il en est ainsi de l'octroi des remises et des délais par les créanciers, des licenciements pour motif économiques, cessions partielles d'actifs, location gérance...

* ¹⁰⁵ Cf article 2 de l'AUPCAP.

* ¹⁰⁶ Le règlement amiable a été récemment remplacé en France par la procédure de conciliation par la nouvelle loi des procédures collectives à savoir la loi N° 2005-845 du 26 juillet 2005 portant sauvegarde des entreprises, entrée en vigueur le 1^er janvier 2006.

* ¹⁰⁷ Voir SAWADOGO (F M), ouvrage préc., p.56 ; ROUSSEL-GALLE préc., P.10.

Tout comme le concordat amiable français, il repose sur une base contractuelle et comme la suspension des poursuites, il exige l'intervention du juge et l'élaboration d'un plan de redressement.

* ¹⁰⁸ Voir CA d'Abidjan, Arrêt N°1129 du 8 Novembre 2002, Mr Jean MAZUET C/ GOMP- CI, Ohadata J-03-291, http://www.ohada.com dans lequel le juge rappelle cette nature contractuelle même après homologation du concordat.

* ¹⁰⁹ Voir en ce sens, GOMEZ (J R), OHADA, entreprises en difficulté, lecture de l'acte uniforme OHADA portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif à la lumière du droit français, Bajag Meri, 2003, p. 31.

* ¹¹⁰ Cf Art. 5 AUPCAP