Réflexions critiques sur le système de prévention des difficultés des entreprises OHADA

PARAGRAPHE I : UNE ABSENCE DE DEFINITION LEGALE PRECISE.

La condition imposée à l'article 2 al. 1 de l'AUPCAP apparaît bien difficile à définir d'un point de vue théorique et par conséquent fort délicate à mettre en oeuvre^111(*).

A priori, pour bénéficier de l'ouverture d'une procédure de règlement préventif, l'entreprise ne doit pas être dans une situation économique et financière sans issue. Le renvoi à des difficultés économiques est important et se situe en droite ligne du règlement amiable français qui, depuis la réforme de 1984, a également pris en compte le critère économique^112(*). Cette orientation a été confirmée et renforcée par la nouvelle réforme intervenue en 2005^113(*). Le débiteur peut invoquer des difficultés résultant de la conjoncture et du contexte économique ou des difficultés financières dont la résolution dépasse le cadre habituel de gestion.

Selon la lettre du texte OHADA cependant, il semble que le cumul des difficultés de nature économique et financière soit nécessaire, car l'acte uniforme en son article 2 parle de « difficultés économiques et financières ». La question se pose alors de savoir si cette exigence est volontaire et traduit le souci du législateur de limiter le domaine d'application de la procédure du règlement préventif, ou alors s'il s'agit d'une simple maladresse législative. En effet, une lecture stricte du texte sus cité imposerait de refuser l'ouverture du règlement préventif à l'entreprise qui connaîtrait seulement des difficultés économiques. De même, le bénéfice de la procédure ne sera pas accordé si l'entreprise ne connaît que des difficultés financières. Une telle solution serait regrettable dans la mesure où, très souvent, les difficultés économiques vont de pair avec les difficultés financières ou sont susceptibles de les entraîner rapidement dans leur sillage et vice versa. Donc, une interprétation souple du critère est souhaitable et le critère économique doit être interprété de manière large. Aussi, toute difficulté, quelle que soit son origine, devra aisément fonder l'octroi du règlement préventif^114(*).

Au demeurant, le recours au règlement préventif suppose une évaluation minutieuse des chances de survie de l'entreprise en relation avec les difficultés qu'elle rencontre. Ces difficultés ne doivent pas être minimes ou provisoires. Elles doivent être sérieuses pour traduire une situation qui aboutirait à terme à l'impossibilité de la continuité de l'activité si des mesures appropriées ne sont pas prises^115(*).

Pour son information, le Président du Tribunal saisi dispose des documents fournis par le débiteur lors de sa requête^116(*) et d'un état de la situation économique et financière de l'entreprise doublé des perspectives de redressement envisagées par ce dernier^117(*). Elle obtient aussi des informations supplémentaires à la suite du rapport de l'expert et de l'audition du débiteur^118(*).

Le critère de l'article 2 al. 1 de l'AUPCAP est certes large, mais la clarté n'est pas sa caractéristique principale. La détermination de sa signification précise est délicate. L'on peut alors craindre, au regard des leçons tirées du droit comparé, que les entreprises ne recourent au règlement préventif que pour des motifs purement dilatoires alors même qu'elles ne traversent que des difficultés passagères^119(*).

Il est aussi à craindre que le règlement préventif soit très souvent invoqué alors que la situation est déjà profondément compromise par l'effectivité de la cessation des paiements^120(*). Ce constat résulte du malaise éprouvé en pratique pour distinguer cette situation de «pré cessation des paiements » de la cessation des paiements elle-même.

* ¹¹¹ Voir NGUIHE KANTE (P), Thèse préc., Ib.

* ¹¹² L'article 35 de la loi française N° 84-148 du 1^er mars 1984 disposait que l'ouverture du règlement amiable a lieu à la suite des difficultés «juridiques, économiques ou financières ».

* ¹¹³ En effet, la loi N°2005-845 du 26 juillet 2005 dite loi de sauvegarde des entreprises en son article 5 prévoit que la procédure de conciliation est ouverte au profit des «  personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours ».

* ¹¹⁴ Voir en ce sens ROUSSEL-GALLE (Ph). Op. Cit., p. 14.

* ¹¹⁵ En ce sens, voir TIGER (Ph), le droit des affaires en Afrique, OHADA, PUF, coll. Que sait-je, 1999, p. 110, cité par ROUSSEL-GALLE Ib ; A propos du règlement amiable français, voir GUYON Y. Droit des affaires T2., p.92 ;

* ¹¹⁶ Cf Art. 6 AUPCAP

* ¹¹⁷ Cf Art. 7 AUPCAP

* ¹¹⁸ Cf Art. 12, 13 et 14 AUPCAP.

* ¹¹⁹ Voir SAWADOGO (FM) ouvrage préc., p. 60

* ¹²⁰ Voir SAWADOGO (FM). Ib.