Réflexions critiques sur le système de prévention des difficultés des entreprises OHADA

PARAGRAPHE II : LA PORTEE DE LA LIBRE GESTION DU DEBITEUR.

Si avant l'homologation du concordat, le débiteur voit ses pouvoirs de gestion limités (A), ceux-ci lui sont entièrement rétablis dès que la décision de règlement préventif est passée en force de chose jugée (B).

A- Avant l'homologation du concordat.

Cette période est caractérisée par des restrictions importantes aux pouvoirs de gestion du débiteur. Il lui est fait interdiction à l'article 11 de l'AUPCAP de payer tout ou partie des créances antérieures^179(*) et d'accomplir certains actes de gestion.

En clair, l'article 11 interdit au débiteur sous peine de sanction, « de faire aucun acte de disposition étranger à l'exploitation de l'entreprise, ni consentir aucune sûreté ».

Il lui est également interdit de désintéresser les cautions qui ont acquitté les créances nées antérieurement à la décision de suspension des poursuites individuelles. Cette prescription qui semble se justifier par la nécessité de préserver le crédit de l'entreprise, gage de tous ses créanciers, est tout de même de nature à porter un coup sérieux aux cautions en cause. Celles-ci se voient inévitablement imposer les effets d'une procédure à laquelle elles sont étrangères.

Le débiteur n'est en aucun cas dessaisi, mais sa gestion reste cantonnée aux actes d'administration courante. Les actes de disposition sont interdits, à l'exception de ceux concernant le fonctionnement normal de l'entreprise.

Le contrôle est assuré par l'expert. Ce dernier est chargé de signaler toute violation de ces prescriptions par le débiteur. Ce manquement est sanctionné par l'inopposabilité de plein droit par l'article 11 précité. Mais on s'interroge sur le choix du législateur en faveur de l'inopposabilité et non pas de la nullité. A la différence de la nullité en effet, l'inopposabilité n'anéantit pas rétroactivement l'acte frauduleux. Elle le prive seulement d'effet à l'égard des tiers, c'est-à-dire des autres créanciers^180(*). Les actes en cause sont donc valables entre les parties mais sont inopposables à la procédure et de plein droit.

Ces restrictions ne sont cependant pas absolues. Le président du tribunal peut autoriser le débiteur à s'acquitter de tout ou partie d'une créance antérieure ou à accomplir un acte de disposition étranger à l'exploitation de l'entreprise ou enfin à consentir une sûreté^181(*).

Ces nombreuses restrictions au principe de l'interdiction des paiements peuvent être sources de contentieux importants. Elles aboutissent à la rupture du principe d'égalité des créanciers et sont contraires à l'esprit de la procédure, qui est avant tout collective.

Les limites posées aux pouvoirs de gestion du débiteur avant l'homologation du concordat sont indispensables afin de permettre à l'expert de mieux accomplir sa mission. En plus, elles maintiennent en l'état la situation du débiteur en vue de l'exécution du concordat homologué. Une fois le concordat homologué, le débiteur recouvre la liberté de gestion de son patrimoine sans restriction aucune.

B- Après l'homologation du concordat.

L'essentiel du déroulement de la procédure de règlement préventif consiste en l'exécution fidèle de l'accord préventif conclu entre le débiteur et ses créanciers et entériné par le tribunal compétent. Pour ce faire, ce dernier devra tenir à ses engagements. C'est la raison pour laquelle le débiteur recouvre entièrement sa liberté quant à l'administration et la gestion de ses biens dès que la décision du règlement préventif est passée en force de chose jugée^182(*).

Le débiteur n'est ni dessaisi, ni assisté dans sa gestion. Le législateur lui accorde sa pleine confiance pour la suite de la gestion de l'entreprise. Il retrouve l'intégralité de ses pouvoirs sous réserve cependant du respect des engagements concordataires, auquel veillent les organes mis en place^183(*). En effet, l'article 16 AUPCAP permet à la juridiction de désigner des organes chargés de surveiller l'exécution du concordat préventif^184(*).

Le jugement d'homologation n'entraîne donc pas des effets notables sur les pouvoirs de gestion du débiteur^185(*). Cela peut s'expliquer par le fait que le débiteur n'étant pas encore en cessation des paiements, peut encore faire face à ses obligations. Mais il est à craindre que le débiteur ayant déjà failli une première fois puisse encore connaître des difficultés, surtout si celles-ci sont liées à ses compétences personnelles. Une nouvelle défaillance du débiteur sera inévitablement plus grave car il ne peut bénéficier d'une autre procédure de règlement préventif avant l'expiration d'un délai de cinq ans^186(*). Cette possibilité est d'autant plus plausible que la désignation de certains organes chargés d'assurer le contrôle de l'exécution de l'accord préventif relève de la faculté du juge compétent^187(*).

En fin de compte, les personnes concernées par le règlement préventif sont sur des charbons ardents et risquent à tout moment de voir leurs difficultés prendre de l'ampleur. Ceci s'explique non seulement par la situation d'insécurité dans laquelle ils se trouvent, mais aussi par les nombreuses limites qui sont de nature à entraver la bonne exécution des mesures envisagées.

* ¹⁷⁹ Il ne s'agit cependant que des créances visées par la décision de suspension des poursuites à savoir celles désignées par le débiteur. Les autres créanciers peuvent valablement être payés par le débiteur.

* ¹⁸⁰ Voir TERRE (F)., SIMLER (Ph) et LAQUETTE (Y), Droit civil, les obligations, Dalloz, 7^e éd., 1999, N° 76.

* ¹⁸¹ Voir article 11 AUPCAP

Mais, il est évident que de telles décisions doivent être limitées car elles sont non seulement contraire au principe d'égalité des créanciers, mais pire, elle contribuer à diminuer l'actif de l'entreprise, gage des créanciers.

* ¹⁸² Voir l'article 18 al. 5.

* ¹⁸³ Voir SAWADOGO (FM), Ouvrage préc., p. 72.

* ¹⁸⁴ Ce sont le syndic, les contrôleurs et le juge commissaire.

* ¹⁸⁵ Voir POUGOUE (PG) et KALIEU (Y), Op. Cit., p 70.

* ¹⁸⁶ Voir article 5 al. 3 AUPCAP

* ¹⁸⁷ L'article 16 AUPCAP ne rend obligatoire que la désignation du juge commissaire ; pour le syndic et les contrôleurs, leur désignation est purement facultative.