Réflexions critiques sur le système de prévention des difficultés des entreprises OHADA

SECTION II : LES RESULTATS MITIGES DE LA DETECTION DES DIFFICULTES PAR LES ASSOCIES.

Les associés ne jouent pas un rôle de prou dans la prévention des difficultés des entreprises. Ils sont « les parents pauvres de la prévention des difficultés »^59(*). Cette situation est étonnante car l'intérêt des associés à la bonne marche de l'entreprise n'est plus à démontrer. Cependant, ils peuvent tout de même mettre en oeuvre l'alerte et l'expertise de gestion en cas de nécessité. Ces procédures permettent aux associés d'attirer l'attention des dirigeants sur une gestion anormale. Seulement, plusieurs raisons peuvent nous amener à douter de leur efficacité, que ce soit au niveau de l'alerte (paragraphe 1) ou de l'expertise de gestion (paragraphe 2).

PARAGRAPHE I : AU NIVEAU DU DROIT D'ALERTE DES ASSOCIES.

Les associés ont le droit de s'informer de temps à autre sur la gestion de la société. Ils peuvent à cet effet consulter au siège social, dans les limites fixées par la loi, tous les documents et pièces comptables susceptibles de leur fournir des renseignements exacts sur la situation de l'entreprise. Ils ont donc en principe une parfaite connaissance des difficultés qui peuvent affecter l'entreprise^60(*). A l'instar des commissaires aux comptes, ils peuvent valablement demander des explications aux dirigeants lorsqu'ils relèvent des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. C'est le droit d'alerte des associés prévus à l'article 157 et suivants de l'AUDSCGIE et dont la possibilité de mise en oeuvre a été largement restreinte par le législateur. En effet, il se caractérise par son caractère facultatif (A) et limitatif (B).

A- Le caractère facultatif.

Tout associé ou tout actionnaire peut adresser par écrit des questions au gérant ou au principal dirigeant de la SA, sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. Ces dispositions des articles 157 et 158 de l'AUDSCGIE comportent certes des innovations louables^61(*), mais il n'en demeure pas moins que son caractère facultatif constitue l'une de ses principales limites.

En effet, des articles précités, il ressort que les associés ont simplement la faculté et non le devoir de déclencher l'alerte. Cette faculté se traduit clairement par l'utilisation dans ces articles du verbe « pouvoir » et non « devoir ». C'est dire qu'à la différence des commissaires aux comptes, les associés ne sont pas obligatoirement tenus, en cas de constat des indices de difficulté, de mettre en branle la procédure d'alerte. On peut alors penser qu'ils ne se préoccuperont véritablement de l'alerte que lorsqu'ils sentiront leurs intérêts véritablement menacés ou alors dans les sociétés où il n'existe pas de commissaires aux comptes.

La conséquence logique de cette faculté est que les associés ne pourront en aucun cas voir leur responsabilité engagée en cas d'abstention. Tout au plus pourraient-ils, en cas de dégâts, subir personnellement des remords sur le plan moral. Inversement, leur responsabilité ne pourra être engagée pour alerte non fondée. Aussi peut-on craindre des actions menées par simple complaisance ou de manière irresponsable^62(*). C'est certainement pour éviter des actions superflues que le législateur a limité les possibilités d'alerte par les associés, ce qui n'est pas de nature à favoriser son efficacité.

B- Le caractère limité.

Les difficultés peuvent apparaître dans l'entreprise à tout moment de sa vie. Tout comme les faits « de nature à compromettre la continuité de l'exploitation » peuvent se manifester toutes les fois qu'un acte inopportun est posé par les dirigeants, ou encore lorsque l'environnement juridique ou économique de la société est négativement influencé. Ils ne sont donc pas a priori appelés à être numériquement limités. Or contrairement aux commissaires aux comptes qui doivent déclencher l'alerte toutes les fois que la situation de l'entreprise est préoccupante, les associés ne peuvent exercer leur pouvoir d'alerte que deux fois par exercice. Au-delà, l'associé n'est plus recevable à poser par écrit des questions aux dirigeants, sauf à l'occasion des assemblées générales. Cette limitation des pouvoirs de contrôle de la société par les associés est assez curieuse quand on sait que dans plusieurs sociétés, il n'existe pas de commissaires aux comptes chargés d'assurer un contrôle suivi des comptes.

Les associés n'ont donc pas « les mains libres » comme les commissaires aux comptes en matière d'alerte. A la différence de ces derniers qui ont le pouvoir d'inviter les dirigeants de la société anonyme à faire délibérer le conseil d'administration ou l'administrateur général à se prononcer sur les faits relevés en cas d'insatisfaction^63(*), les associés n'ont nullement cette possibilité. Bien plus, le commissaire aux comptes peut établir un rapport spécial qui est présenté à la prochaine assemblée générale en cas d'inobservation par les dirigeants de leurs obligations face à l'alerte, ou si en dépit des décisions prises, la continuité de l'exploitation reste compromise. Toutes choses que l'associé ne peut décider dans le cadre de l'exercice de son droit d'alerte. Tout au plus, devra-t-il obligatoirement passer par le commissaire aux comptes s'il veut aboutir à de tels résultats. Ceci résulte de ce qu'il est tenu d'adresser une copie de la question et de sa réponse au commissaire s'il en existe^64(*). On peut donc penser que les commissaires aux comptes ont un droit de regard sur les résultats de l'alerte obtenus par les associés dans la mesure où ils ne convoqueront le conseil d'administration ou l'assemblée générale qu'après s'être assurés de la réalité de la menace.

En définitive, la procédure d'alerte par les associés est d'une efficacité limitée. Il est à craindre qu'elle ne permette en fin de compte à l'associé que de prendre date, en montrant qu'il a eu connaissance des difficultés qu'a rencontré l'entreprise à un moment donné. L'efficacité de l'alerte est donc finalement très restreinte au même titre que l'expertise de gestion.

* ⁵⁹ GUYON (Y), Droit des affaires T2 préc., p.61.

* ⁶⁰ Dans de nombreuses sociétés de capitaux néanmoins, les associés sont souvent très loin de la réalité de l'entreprise. Ils ne sont généralement en contact avec elles que par le biais des nouvelles technologies de l'information et de la communication. Bien plus, ils ne participent aux assemblées que par mandataires interposés. Il en est ainsi notamment des sociétés de grande importance.

* ⁶¹ Ces articles n'exigent aucune condition liée à un pourcentage de capital à détenir par l'associé, contrairement à la France où l'actionnaire ou le groupe d'actionnaires doit détenir au moins le dixième du capital social.

* ⁶² Contrairement aux commissaires aux comptes qui doivent au préalable s'assurer de la réalité des faits en question. Ces faits sont connus par lui à l'occasion de l'exercice de contrôle des comptes ou de l'examen des documents qui lui sont communiqués. Voir en ce sens NGUIHE KANTE (P), article préc., p. 98.

* ⁶³ Article 155 AUDSCGIE

* ⁶⁴ Cf Art. 157 et 158 AUDSCGIE.