Réflexions critiques sur le système de prévention des difficultés des entreprises OHADA

CHAPITRE II : LES PISTES D'UNE AMELIORATION POSSIBLE DU SYSTEME DE PREVENTION-DETECTION.

Il semble évident de nos jours qu'il se crée dans l'espace OHADA plus d'entreprises qu'il n'en meurt par la voie des procédures collectives. Mais la proportion des entreprises sous le coup de ces procédures ou appelées à en subir dans un avenir proche reste importante. Pourtant, le leitmotiv des Etats membres de l'organisation reste le développement et la lutte contre la pauvreté. Toutes choses qui ne seront menées à bien que si nos entreprises sont en bonne santé et en mesure d'offrir de nouvelles opportunités d'emplois. Pour cela, elles doivent être à l'abri de tout fait de nature à affecter négativement leur aisance. Aussi, les juristes doivent mettre sur pied un système de détection des difficultés plus à même d'étendre ses ramifications à tous les niveaux de l'entreprise.

La meilleure façon d'y parvenir consiste à épurer le système actuel de ses nombreuses insuffisances et à le renforcer efficacement. L'enjeu étant de prévenir à temps l'ouverture d'une procédure collective, il conviendra d'abord de reformuler avec précision les conditions de mise en oeuvre des procédures de prévention-détection (section 1). Ensuite, certains signes précurseurs des difficultés peuvent échapper aux organes de contrôle actuellement institués ; il sera aussi judicieux d'envisager une extension de ces organes (section 2).

SECTION I : LE SOUHAIT D'UNE REFORMULATION DES CONDITIONS DE MISE EN OEUVRE DES MESURES PREVENTIVES.

Les critères de déclenchement des mesures de détection des difficultés des entreprises tels que formulés par le législateur OHADA n'ont pas toujours permis à ses utilisateurs de les employer à bon escient. Les uns sont vagues et trop imprécis (cas des alertes), l'autre n'existe simplement pas (cas de l'expertise de gestion). En plus, les pouvoirs des organes chargés de leur mise en oeuvre ne leur permettent pas toujours de prendre à temps toutes les initiatives qui pourraient s'avérer salutaires pour l'entreprise concernée. Le législateur africain gagnerait non seulement à clarifier les critères d'ouverture des procédures de prévention-détection (paragraphe I) mais aussi à renforcer les pouvoirs des organes chargés de la mise en oeuvre de ces procédures (paragraphe II).

PARAGRAPHE I : LA CLARIFICATION DES CRITERES DE MISE EN OEUVRE.

Ces critères méritent une meilleure clarté qu'il s'agisse de l'alerte (A) ou de l'expertise de gestion (B).

A- De l'alerte.

Nous l'avons dit, les articles 150, 153, 157 et 158 disposent en général que l'alerte doit être déclenchée par le commissaire aux comptes ou les associés dès lors qu'ils constatent l'existence des faits de nature à compromettre la continuité de l'exploitation. Cette formule s'inspire du droit français lui-même inspiré par la notion de « going concern » du droit anglo-saxon. Mais la formule retenue n'est pas très juridique et donne une grande marge de manoeuvre aux commissaires aux comptes et aux associés.

« Seule une vision globale permet une prévision réaliste »^86(*). C'est certainement cette idée qui a animé le législateur. Son souci a peut être été de concevoir un critère permettant un diagnostic toujours anticipé. Malheureusement, ce critère s'est révélé tellement vague qu'il est de nature à porter des doutes sur une société en réalité saine. Par conséquent, le législateur devra faire preuve de plus de clarté. Il conviendrait de préciser la notion de fait de nature à compromettre la continuité de l'exploitation de manière à ce que l'on établisse clairement, grâce à des critères aussi objectifs que possible le seuil que l'on ne doit pas franchir pour prétendre au déclenchement de l'alerte. Pour cela, l'alerte devra reposer uniquement sur des éléments certains, potentiels ou avérés, mais toujours susceptibles d'affecter l'exploitation avec une probabilité suffisante. Une telle démarche aura le mérite d'aider les commissaires aux comptes et surtout les associés dans leurs fonctions d'alerte et permettra ainsi d'éviter des actions inopportunes. En effet, les suites de l`alerte sont parfois si importantes que son déclenchement gagnerait à être minutieusement encadré. Ainsi, étant donné que les commissaires aux comptes et les associés n'usent en la matière que d'une capacité d'analyse propre^87(*), il est souhaitable à notre sens que le critère de mise en oeuvre qui est la seule véritable condition de cette procédure présente toutes les garanties possibles.

La même démarche pourra être envisagée pour ce qui est de l'expertise de gestion.

B - De l'expertise de gestion.

Le législateur n'a posé aucun critère permettant aux associés de demander l'expertise de gestion. Il dispose simplement à l'article 159 de l'AUDSCGIE que « un ou plusieurs associés représentant au moins le cinquième du capital social peuvent, soit individuellement, soit en se groupant, sous quelques formes que ce soit, demander au président de la juridiction compétente du siège social, la désignation d'un ou de plusieurs experts chargés de faire un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion ». Mais le législateur n'a apporté aucune précision sur le caractère desdites opérations de gestion. On peut logiquement penser qu'il s'agit des opérations de gestion jugées inopportunes. Le législateur aurait au moins dû fixer un point d'ancrage sur lequel devront se fonder les associés dans l'exercice de leurs pouvoirs.

En l'absence de critère, les associés se retrouveront libres d'agir au gré de leur désir. Ils pourront le faire de manière purement irresponsable ou dilatoire dans le seul but d'entraver la gestion d'un dirigeant qui leur est antipathique. Cette situation s'avère dangereuse car l'expertise de gestion, à l'instar de l'alerte, peut être préjudiciable à l'entreprise dès l'instant où elle est simplement envisagée. Le risque semble plus élevé ici parce que les associés minoritaires seront tentés de demander l'expertise de gestion toutes les fois qu'ils considéreront qu'une opération de gestion est critiquable. En l'absence d'orientations ou de canalisation légales, ils n'useront que de leur capacité d'analyse propre ou de leur intuition. Les risques d'encombrement des prétoires sont bien réels.

Au demeurant, le législateur aurait pu, comme son homologue français, préciser que l'expertise de gestion sera déclenchée à l'encontre d'une ou de plusieurs opérations de gestion « a priori » contestables^88(*).

Une telle précision, bien que restant vague, aura le mérite d'attirer très souvent l'attention des associés, qui dans notre contexte, ne disposent pas toujours suffisamment de connaissances en matière de gestion des entreprises.

Bien plus, elle permettrait une meilleure canalisation des pouvoirs des associés en matière de prévention. Seulement, ces pouvoirs restent bien limités et il est loisible qu'ils soient renforcés.

* ⁸⁶ GUYON (Y). Droit des affaires T2 préc., p. 53.

* ⁸⁷ Contrairement à l'expertise de gestion où le juge intervient pour apprécier l'opportunité de la messure

* ⁸⁸ Loi de 1966, article 64 al. 2 et 226 ; Voir GUYON (Y)., Droit des affaires, T1, Droit commercial général et sociétés, 8^e éd. E.,1994.