Réflexions critiques sur le système de prévention des difficultés des entreprises OHADA

PARAGRAPHE II : RENFORCEMENT DES POUVOIRS DES ORGANES CHARGES DE LA MISE EN OEUVRE DES MESURES DE PREVENTION DETECTION.

La mise en oeuvre des procédures de prévention-détection incombe prioritairement aux organes de contrôle que sont les commissaires aux comptes et les associés. Leurs pouvoirs d'initiative en la matière restent néanmoins limités. Pourtant, la prévention plus que toute autre matière, mérite une attention particulière. Il vaut toujours mieux tuer le mal à la source. Ainsi, pour une meilleure appréhension des difficultés, il est nécessaire d'opérer un renforcement des pouvoirs préventifs tant des associés (A) que des commissaires aux comptes (B).

A- Le renforcement des pouvoirs des associés.

Les associés ne jouent un rôle dans la détection des difficultés des entreprises que de façon limitée et facultative. Pourtant, leur intérêt à la survie de l'entreprise parait supérieur à d'autres intérêts particuliers car ils sont à la base de la société. Auréolés de cette qualité donc, ils devraient être en mesure d'exercer un contrôle permanent de la gestion de l'unité économique dont ils sont les principaux soutiens. Il est donc difficilement concevable que leur pouvoir d'alerte soit limité à demander des explications aux dirigeants deux fois par exercice seulement. Il est alors souhaitable que l'exercice du pouvoir d'alerte par les associés soit possible toutes les fois qu'ils relèvent des faits de nature à nuire à la bonne marche de l'entreprise. Cette solution qui renforce leur pouvoir de contrôle leur permet de mieux veiller au bien-être économique et financier de l'entreprise. Cela ne semble pas être de nature à poser des difficultés surtout si elles sont accompagnées des mesures énergiques destinées à l'entourer d'une plus grande confidentialité.

Dans le même ordre d'idées, à défaut de multiplier les possibilités d'alerte, on pourra tout simplement consolider la situation existante. Ainsi, on pourra d'abord contraindre les associés à exercer leur pouvoir d'alerte dès lors qu'ils relèvent des faits compromettants. Il est question ici d'annuler le caractère facultatif de leur droit d'alerte. Avec cette mesure, il est certain que si l'omission coupable dans ce cadre est passible de sanction, les associés se sentiront plus concernés par la prévention. A l'évidence, cette solution sera salutaire pour tous, car le bon fonctionnement de l'entreprise entraînera par voie de conséquence la satisfaction de tous les intérêts catégoriels en présence^89(*).

Ensuite, il pourra être conféré aux associés les mêmes pouvoirs que ceux reconnus aux commissaires aux comptes en matière d'alerte. Leur rôle ne se limitera donc plus aux questions écrites dont les réponses seront transmises aux commissaires aux comptes. Ils pourront dans cette logique, avoir la possibilité de saisir le président du Conseil d'administration et l'inviter à faire délibérer le conseil d'administration sur les faits en cause. Ils pourront aussi, dans ce cadre, se voir reconnaître le pouvoir de convoquer l'assemblée générale lorsque la dégradation de la situation perdure. Bref, tout le mécanisme d'alerte dévolu aux commissaires aux comptes pourra être étendu aux associés dans le but d'une meilleure appréhension des difficultés de l'entreprise.

Toutefois, il est aussi à noter que les nombreuses inadéquations liées à la mission d'alerte du commissaire aux comptes ne peuvent être réduites que si les pouvoirs de celui-ci sont également élargis.

B- Le renforcement des pouvoirs du commissaire aux comptes.

La fonction nouvelle confiée aux commissaires aux comptes vient élargir son domaine de compétence. Elle s'accompagne d'un infléchissement des fonctions traditionnellement dévolues à ceux-ci. Cette extension devrait en principe être suivie d'une révision non seulement des prérogatives reconnues aux commissaires, mais aussi des obligations à leur charge.

Le commissaire aux comptes bénéficie toujours de certaines prérogatives lui permettant de mener à bien ses missions de contrôle des comptes de la société. Ainsi dispose t-il d'un droit à l'information qui rappelle celui que la loi reconnaît aux actionnaires^90(*). Ils doivent aussi disposer d'un pouvoir d'investigation.

Seulement, ces prérogatives semblent n'avoir pas été adaptées à la mission nouvelle d'alerte de l'OHADA. De la lecture des dispositions des articles 150 et 153 de l'AUDSCGIE, il apparaît de manière non équivoque que le commissaire aux comptes n'est pas tenu de rechercher systématiquement les faits donnant lieu à l'alerte. Il doit se limiter aux conséquences tirées des constatations faites dans l'exercice normal de ses fonctions. Tout laisse croire qu'en la matière, il ne dispose d'aucun pouvoir exprès d'investigation lui permettant d'aller au devant des signes annonciateurs de l'alerte. Or, la société contrôlée doit être pour lui une maison transparente. C'est dire que rien ne doit l'empêcher d'accéder aux informations qu'il recherche. Il est même aujourd'hui admis en France qu'il puisse poursuivre ses recherches dans les comptes des personnes physiques ou morales distinctes de la société contrôlée, mais ayant des intérêts liés à celle-ci. C'est le cas par exemple des sociétés qui forment un groupe avec la société contrôlée^91(*). Une reconnaissance de cette prérogative à ce niveau conduira certainement à un meilleur rendement.

Mais cela nécessite une révision de l'interdiction faite au commissaire de s'immiscer dans la gestion de l'entreprise. En effet, il est évident que la mise en oeuvre du mécanisme d'alerte par les commissaires aux comptes les oblige à s'immiscer dans la gestion. Ceci est vrai dans la mesure où ils peuvent faire délibérer le conseil d'administration ou convoquer l'assemblée générale des associés. Ces actes sont assurément des actes de gestion. On peut alors justement s'étonner de ce que le législateur n'ait pas révisé le principe de non immixtion des commissaires aux comptes lorsqu'il a consacré la procédure d'alerte.

Pour une meilleure rentabilité, il sera aussi souhaitable d'envisager une multiplication des organes de détection.

* ⁸⁹ L'intérêt de l'entreprise englobe en effet tous les autres intérêts que ce soit ceux des créanciers, des salariés, des dirigeants, etc.

* ⁹⁰ Les commissaires aux comptes doivent en effet être convoqués à toutes les assemblées générales d'associés et reçoivent à l'occasion les mêmes informations que ces derniers. En plus, ils doivent également être convoqués aux réunions du conseil d'administration s'il en existe.

* ⁹¹ En effet, les procédés modernes de gestion multiplient les relations entre sociétés d'un même groupe. Cf GUYON (Y), Droit des affaires, T1 préc., p.381 et Sv.