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Le role de la compliance anti corruption


par Julien Quijoux
Université Versailles Saint Quentin - Master 2 Droit pénal des Affaires 2012
  

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CHAPITRE DEUXIEME

LA DIMENSION NORMATIVE DE LA

COMPLIANCE ANTI-CORRUPTION

La Compliance ne peut établir son rôle qu'en connaissant le mieux possible son environnement juridique. En matière de Corruption, de par la jeunesse de la lutte, et donc de la présence d'une incertitude marquée, il convient de se demander ce que recoupe réellement la notion de Corruption (Section I). Puis dans un deuxième temps, il est nécessaire de savoir où se situe cette lutte face aux incertitudes de la matière et qui en sont les acteurs institutionnels (Section II). Enfin, pour assumer au mieux son rôle, un service de Compliance se doit de cerner les véritables objectifs poursuivis par ces acteurs (Section III), afin de s'adapter au mieux à ceux-ci.

Section I. Le délit de Corruption tel que prévu par les textes

La Corruption doit être cernée dans tous ses aspects par un service de Compliance, afin que celui-ci puisse tracer les limites de son rôle. Cette notion est large (Sous-Section I) et peut se présenter sous différentes formes pour l'entreprise (Sous-Section II).

Sous-Section I. La notion de Corruption

§1. Les caractères généraux de la Corruption

Toutes les Lois et « Soft Law » ont chacune leur définition de la Corruption. Bien entendu, les définitions se recoupent et il est donc possible d'en dégager des caractères communs, voire de tenter d'en donner une définition de synthèse.

Si une telle définition devait être trouvée, notamment pour l'appréhension par un service de Compliance de son champ d'action, il faudrait que celle-ci soit la plus large possible, pour ne pas exclure indument une prévision et donc s'exposer à un risque de non-Compliance.

Pour pouvoir être comprise du plus grand nombre, notamment pour sensibiliser les membres de l'entreprise, la définition de la Corruption que choisira un service de Compliance doit être définie dans des termes simples.

Ainsi une définition de la corruption au sens le plus large pourrait-elle être celle-ci : la corruption est l'acceptation ou la proposition d'un avantage indu, en vue d'obtenir une contrepartie.

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Toutefois, la notion de Corruption est assez complexe, notamment en ce qu'elle regroupe d'autres comportements. Par ailleurs, si une définition générique de la Corruption devait être donnée dans le cadre du droit de l'entreprise, celle-ci devrait faire apparaître certains caractères propres à la lutte contre la Corruption. Le concept déterminant d'agent public devrait notamment être décrit, sans toutefois écarter le fait que la conception d'une Corruption centrée sur un agent public est en voie d'évolution.

Prenant compte de ces contraintes et réalités propres à la forme que prend la Corruption à travers la lutte menée contre elle, la définition suivante apparaît comme adaptée : « la corruption est un acte par lequel on cherche à obtenir un avantage indu pour soi, pour autrui, pour son entreprise en cherchant à obtenir d'un agent public ou d'un agent privé qu'il ne respecte pas ses obligations légales ou professionnelles.»44. Cette définition a le mérite de donner une définition simple mais complète de la Corruption, en faisant apparaitre les particularismes de la lutte contre la Corruption et en n'excluant pas la tentative (elle aussi punie au titre de la Corruption).

En effet, la définition de Corruption telle qu'appréhendée par un service de Compliance se doit d'être absolument complète, au risque d'occulter les prévisions de certains textes contraignants qui s'appliquent à elle.

Cela s'illustre bien avec les notions de Corruption « passive » et « active ». La Corruption « active », qui est l'infraction commise par la personne qui promet ou verse le pot-de-vin, est prévue dans tous les textes anti-Corruption. En revanche, ce n'est pas le cas de la Corruption « passive ». Cette notion renvoyant à l'infraction commise par la personne qui accepte le pot-de-vin est ainsi expressément exclue de la Convention OCDE.45

La Compliance d'une entreprise à dimension internationale, dans son optique de protection de l'entreprise contre les risques pénaux, devra donc prévoir une définition de la Corruption à la fois « passive » et « active ». Dans le cas contraire, celle-ci se verrait exposée à un risque de sanction de la part des institutions qui considèrent la Corruption « passive » comme une infraction.

Cette réflexion de la Compliance doit ainsi être faite pour tous les aspects de la Corruption ; d'où l'importance de bien analyser toutes les composantes de la Corruption.

Cet exercice est d'autant plus difficile que les lois sont nombreuses à l'échelle des Etats, et viennent se cumuler aux règles à portée internationale. Il s'agira pour la Compliance de rechercher en permanence la règle qui est la plus complète, qui englobe le plus de comportements différents, voire de cumuler des règles qui se complètent (non dans leur effectivité, mais dans leurs prévisions, l'entreprise étant susceptible d'être sanctionnée par toutes les juridictions compétentes).

Ce cas de figure se présente également pour la responsabilité des personnes morales et physiques. Outre le fait que certains Etats ne prévoient pas de responsabilité des personnes morales (auquel cas, la Compliance ne se basera évidemment pas uniquement sur cette loi, puisque les textes à portée internationale la prévoit), le déclenchement des responsabilités

45 Convention OCDE, commentaires relatifs à la Convention, Généralités.

44 C. CUTAJAR, « la lutte contre la corruption », Cahiers de droit de l'entreprise n°4, juillet 2010.

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de ces personnes se fait différemment selon que l'on soit sous l'empire de telle ou telle norme.

Dans ce cas, il ne sera plus question de notions dichotomiques - auquel cas il suffirait alors à la Compliance de choisir la notion la plus large - mais d'interpréter les différentes normes pour établir un dispositif le plus complet possible. La conception française de responsabilité directe, ou indirecte, et d'infractions volontaires ou involontaires permettant de déclencher ou non la responsabilité de l'entreprise devra par exemple être écartée au profit d'une règle plus simple : s'il y a des faits de Corruption, alors l'entreprise est en danger, peu importe qui les commet, et s'ils étaient commis volontairement ou non.

La Compliance devra éviter la Corruption dans l'entreprise (selon des schémas qui seront développés plus tard), tout « simplement » !

Encore faut-il savoir ce que regroupe cette notion de Corruption.

§2. Les infractions connexes à la Corruption

L'emploi d'une majuscule à « Corruption » se justifie par le fait que cette notion, en plus d'être conçue différemment selon les systèmes légaux, regroupe des comportements qui dépassent la définition de la corruption telle qu'on peut la connaître en France.

Se dégage ainsi, à travers l'analyse des différentes normes, notes explicatives et autres guides de ces normes et des décisions de justice, tout un ensemble de comportements associés à la Corruption.

Ceux-ci sont parfois directement considérés comme un acte de corruption. C'est le cas de l' « extorsion » par exemple. L'extorsion est le fait de demander un pot-de-vin (peu importe sa forme), non pas pour obtenir un service de la part de la personne à qui on le demande, mais pour que celle-ci évite un désagrément (comme le fait de ne plus récupérer son passeport). L'extorsion est parfois accompagnée de violence.

C'est également le cas de la « tromperie » qui regroupe les notions françaises d'escroquerie et de faux46. Ce terme désigne une action par laquelle le corrupteur va demander au corrompu un pot-de-vin, que celui-ci justifiera par l'emploi de moyens trompeurs.47

C'est encore le cas de la notion parfois difficile à cerner de « trafic d'influence »48, qui peut aussi être conçue comme de la Corruption indirecte, selon le cadre de la norme dans lequel on se situe.

Un autre pan très important du droit du commerce international est intimement lié à la Corruption : il s'agit du droit de la concurrence.

46 Article 313-1 du code pénal et articles 4411 à 441-6 du code pénal.

47 Définition du GIACC, anti-corruption training manual, 2011.

48 Article 433-2 du code pénal

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Ainsi, la Corruption intervient en relation avec les deux aspects majeurs de ce droit que sont les ententes et les positions dominantes.

La Corruption existe dans les ententes de deux façons, au travers de deux comportements (développés dans la Sous-Section 2 ci-après) : le « Loser's Fee » (qui ne trouve pas de traduction convenable en français) qui fait partie des ententes sur les prix et le « Bid Rigging » (difficilement traductible) qui constitue la manipulation de soumissions d'offres de marchés.

L'abus de position dominante, quant à lui, est constitué très simplement par une Corruption « active » de la part de l'opérateur en position dominante, qui demandera à ses partenaires un pot-de-vin pour que ce partenaire puisse bénéficier de ses services ou décrocher un marché auprès de la personne en position dominante.

Enfin, d'autres comportements sont associés indirectement à la Corruption.

Il s'agit premièrement d'une autre grande préoccupation de la Compliance (mais financière, cette fois-ci) : le blanchiment d'argent. Le blanchiment est lié à la corruption de deux manières. Il est lié à la fois par la nécessité de « blanchir » le pot-de-vin ; et par la nécessité de blanchir le produit de ce qui a été obtenu via le pot-de-vin.

Cette infraction de conséquence est liée à la Corruption puisque celle-ci va permettre de sanctionner, a posteriori, la commission des faits de Corruption.

Le deuxième type d'infractions liées à la Corruption est le groupe des détournements de fonds. Cette notion correspond en France aux abus de biens sociaux ou autres abus de confiance.49

Cette infraction est aussi indirectement liée à la Corruption car le transfert même des biens ou valeurs utilisés comme pot-de-vin est illégal. En France, il s'agit de la qualification sous laquelle sont le plus souvent sanctionnés les actes de Corruption, du fait d'une plus grande facilité de preuve et de règles de prescription plus larges (le délit étant dans les faits, imprescriptible) 50.

Le dernier type d'infractions auxquelles est liée la Corruption est la catégorie les infractions fiscales et autres infractions en rapport avec la tenue régulière des comptes de l'entreprise. En effet, la Corruption sera souvent déduite par l'entreprise de son résultat fiscal, en tant que « charge », ce qui est désormais strictement interdit. Il y a aussi le cas où celle-ci ne sera pas inscrite pour ce qu'elle est réellement dans les comptes de l'entreprise, voire pas écrite du tout.

49 Articles L241-3-4°et L242-6-3°du code de commerc e et article 314-1 du code pénal.

Si la Corruption regroupe de multiples comportements dont la Compliance devra se soucier, il est également intéressant d'analyser quand et sous quelles formes ces comportements apparaissent en entreprise. Cette démarche permettra ainsi la mise en place de procédures spécifiques pour anticiper ces situations critiques.

50 Phase 2 du rapport de suivi de l'OCDE sur l'application par la France de la Convention OCDE, 2004.

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Sous-Section II. Les différentes formes sous lesquelles se présente la Corruption

Si la Corruption peut se présenter sous des formes multiples en entreprise, il est un secteur particulièrement sensible et illustrateur des différentes manifestations de la Corruption auxquelles est confronté une entreprise : le projet.

Un projet peut se segmenter grossièrement en trois étapes : la phase précédent un contrat, la phase d'exécution de ce contrat et la phase de résolution du contrat.

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