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Le role de la compliance anti corruption


par Julien Quijoux
Université Versailles Saint Quentin - Master 2 Droit pénal des Affaires 2012
  

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§1. Les risques de Corruption pendant la phase préalable au contrat

Cette phase qui précède le contrat est importante pour deux raisons.

Premièrement, le niveau de risque de Corruption de cette phase va souvent pouvoir être déterminé à partir de critères objectifs, tels que le secteur d'activité dans lequel s'inscrit le contrat, ou encore la région géographique où celui-ci devra s'exécuter, ou enfin la qualité du potentiel co-contractant. Cela permet, en somme, de fixer l'importance qu'aura la Compliance sur le projet en question.

La Corruption va surtout se manifester lors de la phase cruciale de passation d'un marché. En conséquence, c'est à cette occasion que vont se retrouver les infractions relatives au droit de la concurrence.

La Corruption la plus aisée à concevoir est celle de l'opérateur qui propose le contrat de passation du marché en question. Que ce soit de l'initiative de cette personne ou de celui qui prétend se voir attribué le marché, le risque de Corruption est ici d'autant plus élevé que les sommes en jeu sont les plus conséquentes de la vie des affaires.

Outre cette Corruption « basique », la Corruption peut également être faite via un intermédiaire, souvent investi de pouvoirs ou d'une influence particulièrement haute. C'est

dans cette hypothèse que la notion d' « agents publics » prend toute son importance.

Mais la Corruption peut aussi avoir lieu de façon moins évidente, au travers du droit de la concurrence. Outre la corruption dans le cadre d'une position dominante (la Corruption constituera alors l'abus), les deux notions que sont le « Loser's Fee » et le « Bid Rigging » sont essentielles. Elles sont, en effet, la cause de nombreuses condamnations pour Corruption et violation du droit de la concurrence.51 52

Le « Loser's Fee » est une entente par laquelle plusieurs prétendants à un contrat vont conclure un accord pour que celui qui remporte le contrat donne une compensation financière à celui qui ne l'a pas remporté. Par cet acte de Corruption anticipé, chacune des parties gonfle artificiellement le prix de son offre pour inclure le montant de la commission occulte qu'elle paiera à son concurrent.

51 Ce fut le cas, par exemple, pour les affaire Innospec (sanctionné à payer une amende cumulée de 40 millions de dollars, par les autorités américaines et britanniques, en 2010) ou encore Bridgestone (28 millions $, 2011).

52 Notamment, le «Sherman Act» américain du 2 juillet 1890 et le « Clayton Antitrust Act » du 15 octobre 1914.

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Le « Bid Rigging » quant à lui, est un appel d'offres qui est en réalité truqué par une entente préalable sur les prix (obtenue aux moyens de Corruption) entre celui qui fait l'appel d'offre, et un de ceux qui proposeront une offre. Cette entente est prohibée dans de nombreux pays.

Si les risques sont importants avant la conclusion du contrat, ils le sont également pendant son exécution.

§2. Les risques de Corruption pendant l'exécution du contrat

Pendant la phase d'exécution du contrat, des conséquences de pactes de Corruption passés peuvent se concrétiser. Mais la Corruption peut aussi naître au cours de l'exécution du contrat.

Ainsi, plusieurs pactes de Corruption prévoient-ils que des personnes désignées participent à l'exécution du contrat.53 Outre des emplois fictifs, cela pose également de véritables soucis au niveau de la qualité de la prestation fournie par l'entreprise, du fait de l'incompétence des personnes en cause. S'ajoute alors aux risques de sanctions de l'entreprise pour Corruption une atteinte à l'image de celle-ci - sans même qu'elle soit condamnée, au demeurant.

Mais la Corruption peut aussi se traduire par un travail de réparation excessif. Il s'agit d'un schéma dans lequel un pacte de Corruption est conclu entre une entreprise chargée de la maintenance du matériel utilisé pour l'exécution du contrat et des personnes extérieures à l'entreprise, mais présentes pour l'exécution du contrat. Ce pacte de Corruption va consister à faire appel superficiellement à cette entreprise pour réparer un matériel qui n'est pas défectueux en échange de pots-de-vin. Ces pots-de-vin sont alors payés à la personne faisant appel aux services de cette entreprise de maintenance.

La Corruption va également apparaître lors de l'obtention de permis et d'autorisations diverses nécessaire à l'exécution du contrat ou encore pour prolonger artificiellement la durée d'exécution du contrat initialement prévue.

§3. Les risques de Corruption lors de la résolution du contrat

Pendant la phase de résolution du contrat, la Corruption va surtout être externe à l'entreprise, mais celle-ci en subira directement les effets.

De tels pactes de Corruption vont avoir pour objectifs d'obtenir de la part de témoins ou d'experts corrompus des déclarations permettant d'obtenir des dommages-intérêts suite à de fausses plaintes (généralement de la part des autorités publiques en cas d'agents publics corrompus, ou encore de petits sous-traitants).

53 Ce sont notamment des indices utilisés dans deux affaires SNC-LAVALIN, en cours d'investigations, où du personnel incompétent a été employé pour construire un aéroport à Benghazi (Libye) - aujourd'hui inutilisable ; ou encore pour rénover des centrales hydroélectriques dans l'Etat du Kerala (Inde), dont l'état s'est détérioré par rapport à ce qu'étaient les centrales avant l'exécution du contrat de rénovation.

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