§1. Les risques de Corruption pendant la phase
préalable au contrat
Cette phase qui précède le contrat est importante
pour deux raisons.
Premièrement, le niveau de risque de Corruption de
cette phase va souvent pouvoir être déterminé à
partir de critères objectifs, tels que le secteur d'activité dans
lequel s'inscrit le contrat, ou encore la région géographique
où celui-ci devra s'exécuter, ou enfin la qualité du
potentiel co-contractant. Cela permet, en somme, de fixer l'importance qu'aura
la Compliance sur le projet en question.
La Corruption va surtout se manifester lors de la phase
cruciale de passation d'un marché. En conséquence, c'est à
cette occasion que vont se retrouver les infractions relatives au droit de la
concurrence.
La Corruption la plus aisée à concevoir est
celle de l'opérateur qui propose le contrat de passation du
marché en question. Que ce soit de l'initiative de cette personne ou de
celui qui prétend se voir attribué le marché, le risque de
Corruption est ici d'autant plus élevé que les sommes en jeu sont
les plus conséquentes de la vie des affaires.
Outre cette Corruption « basique », la Corruption
peut également être faite via un intermédiaire, souvent
investi de pouvoirs ou d'une influence particulièrement haute. C'est
dans cette hypothèse que la notion d' « agents
publics » prend toute son importance.
Mais la Corruption peut aussi avoir lieu de façon moins
évidente, au travers du droit de la concurrence. Outre la corruption
dans le cadre d'une position dominante (la Corruption constituera alors
l'abus), les deux notions que sont le « Loser's Fee » et le «
Bid Rigging » sont essentielles. Elles sont, en effet, la cause de
nombreuses condamnations pour Corruption et violation du droit de la
concurrence.51 52
Le « Loser's Fee » est une entente par laquelle
plusieurs prétendants à un contrat vont conclure un accord pour
que celui qui remporte le contrat donne une compensation financière
à celui qui ne l'a pas remporté. Par cet acte de Corruption
anticipé, chacune des parties gonfle artificiellement le prix de son
offre pour inclure le montant de la commission occulte qu'elle paiera à
son concurrent.
51 Ce fut le cas, par exemple, pour les affaire Innospec
(sanctionné à payer une amende cumulée de 40 millions de
dollars, par les autorités américaines et britanniques, en 2010)
ou encore Bridgestone (28 millions $, 2011).
52 Notamment, le «Sherman Act» américain
du 2 juillet 1890 et le « Clayton Antitrust Act » du 15 octobre
1914.
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Le « Bid Rigging » quant à lui, est un appel
d'offres qui est en réalité truqué par une entente
préalable sur les prix (obtenue aux moyens de Corruption) entre celui
qui fait l'appel d'offre, et un de ceux qui proposeront une offre. Cette
entente est prohibée dans de nombreux pays.
Si les risques sont importants avant la conclusion du contrat,
ils le sont également pendant son exécution.
§2. Les risques de Corruption pendant
l'exécution du contrat
Pendant la phase d'exécution du contrat, des
conséquences de pactes de Corruption passés peuvent se
concrétiser. Mais la Corruption peut aussi naître au cours de
l'exécution du contrat.
Ainsi, plusieurs pactes de Corruption prévoient-ils
que des personnes désignées participent à
l'exécution du contrat.53 Outre des emplois fictifs, cela
pose également de véritables soucis au niveau de la
qualité de la prestation fournie par l'entreprise, du fait de
l'incompétence des personnes en cause. S'ajoute alors aux risques de
sanctions de l'entreprise pour Corruption une atteinte à l'image de
celle-ci - sans même qu'elle soit condamnée, au demeurant.
Mais la Corruption peut aussi se traduire par un travail de
réparation excessif. Il s'agit d'un schéma dans lequel un pacte
de Corruption est conclu entre une entreprise chargée de la maintenance
du matériel utilisé pour l'exécution du contrat et des
personnes extérieures à l'entreprise, mais présentes pour
l'exécution du contrat. Ce pacte de Corruption va consister à
faire appel superficiellement à cette entreprise pour réparer un
matériel qui n'est pas défectueux en échange de
pots-de-vin. Ces pots-de-vin sont alors payés à la personne
faisant appel aux services de cette entreprise de maintenance.
La Corruption va également apparaître lors de
l'obtention de permis et d'autorisations diverses nécessaire à
l'exécution du contrat ou encore pour prolonger artificiellement la
durée d'exécution du contrat initialement prévue.
§3. Les risques de Corruption lors de la
résolution du contrat
Pendant la phase de résolution du contrat, la
Corruption va surtout être externe à l'entreprise, mais celle-ci
en subira directement les effets.
De tels pactes de Corruption vont avoir pour objectifs
d'obtenir de la part de témoins ou d'experts corrompus des
déclarations permettant d'obtenir des dommages-intérêts
suite à de fausses plaintes (généralement de la part des
autorités publiques en cas d'agents publics corrompus, ou encore de
petits sous-traitants).
53 Ce sont notamment des indices utilisés dans deux
affaires SNC-LAVALIN, en cours d'investigations, où du personnel
incompétent a été employé pour construire un
aéroport à Benghazi (Libye) - aujourd'hui inutilisable ; ou
encore pour rénover des centrales hydroélectriques dans l'Etat du
Kerala (Inde), dont l'état s'est détérioré par
rapport à ce qu'étaient les centrales avant l'exécution du
contrat de rénovation.
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