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Le role de la compliance anti corruption


par Julien Quijoux
Université Versailles Saint Quentin - Master 2 Droit pénal des Affaires 2012
  

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B. Les Drapeaux Rouges

Ces facteurs, souvent appelés « Drapeaux Rouges »80 par les observateurs, sont des critères objectifs dont la détection entraînera automatiquement le déclenchement d'un processus de due diligence.

Parmi ces « drapeaux rouges », on peut notamment citer :

· Le fait que l'exécution du contrat se situe sur un territoire à risque (la carte de l'indice de Corruption mondiale de TI est une bonne base pour effectuer une cartographie géographique des risques) ;

· Le fait que le partenaire ait déjà été condamné pour des faits de Corruption par le passé ;

79 Concernant les fusions-acquisitions, il a été notamment jugé qu'une entreprise était responsable des faits de corruption auxquels s'était adonnée l'entreprise ainsi absorbée, lorsque les mesures de dues diligences suffisantes n'ont pas été prises pour permettre, notamment de révéler les faits postérieurement à l'opération de fusion-acquisition. Voir Etats-Unis contre SYNCOR, EU contre TITAN, et les Avis du DOJ n°08-02, 03-01 et 0402.

80 « Red Flag » en anglais.

·

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Le fait que le partenaire est actuellement sous investigations d'une autorité en charge de la lutte contre la Corruption ;

· Le fait que le partenaire soit une entreprise d'Etat ou un membre suffisamment connu du gouvernement pour que cela se détecte sans due diligence ;

· Le secteur d'activité particulièrement à risque dans lequel s'inscrirait le contrat (le secteur pétrolier ou le secteur pharmaceutique sont par exemple des secteurs où le risque de Corruption est important) ;

· Lorsque l'on passe par un intermédiaire, une commission particulièrement élevée par rapport à ce qu'est censé effectuer cette personne, etc.

La liste des Drapeaux Rouges que détermine l'entreprise peut, bien entendu, s'allonger autant qu'elle le juge nécessaire. Ceux-ci doivent simplement être suffisamment larges pour être détectés par une vérification très sommaire (notamment de la part des personnes chargées de la période précédent la signature du contrat).

Les dues diligences ainsi déclenchées auront pour but de rechercher des informations venant corroborer ou infirmer les craintes que soulève naturellement un Drapeau Rouge. Mais ce n'est pas tout.

Pour en comprendre l'importance, il est intéressant de présenter les deux outils principaux de la due diligence.

C. Les outils de due diligence

Les due diligences se présentent sous deux formes principales : les questionnaires de due diligence et les vérifications des renseignements par internet (appelés aussi communément « vérifications de réputation »)

Les questionnaires de due diligence reprennent le principe connu en LAB des questionnaires « Know Your Custommer »81. Il s'agit de questionnaires envoyés aux partenaires dans lesquels il leur est demandé de répondre à plusieurs questions. Les réponses à ces questions servent alors à l'émetteur des questionnaires (et plus précisément à son service de Compliance) pour déterminer le niveau de risque que présente ce partenaire. Les renseignements ainsi demandés vont donc être relatifs aux risques de Corruption.

Tout naturellement, bon nombre de ces questions vont d'abord porter sur d'éventuelles poursuites à l'encontre de la personne sur le fondement des lois anti-Corruption.

Mais puisqu'il s'agit aussi pour le service de Compliance de déterminer le niveau de risque que présente ce partenaire, il va aussi être question d'analyser tous les éléments qui pourraient relier ce partenaire à d'autres auteurs de Corruption. En effet, la notion de Corruption est très extensive. Si des faits de Corruption sont avérés dans le schéma contractuel en question, la responsabilité de l'entreprise pourra être engagée ; à moins que celle-ci ne prouve qu'elle avait mis en place toutes les procédures nécessaires pour s'assurer qu'aucun fait de Corruption ne serait commis. Cela commence par une obligation,

81 Notamment imposés au travers des « programmes d'identification des clients » par le « Bank Secrecy Act » de 1970 et le « USA PATRIOT Act » de 2002, aux Etats-Unis.

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pour l'entreprise, de rechercher les facteurs de risques de Corruption, pour prendre les mesures adéquates le cas échéant.

Les renseignements demandés vont donc aussi porter sur d'éventuels co-contractants, sur les personnes exerçant une influence sur le partenaire ou encore sur les mesures prises par ce partenaire, au sein de sa propre structure, pour lutter contre la Corruption.

Une fois tous les renseignements demandés obtenus, et le que le niveau de risque que présente le partenaire déterminé au vu des réponses apportées à ce questionnaire, la décision sera alors prise de nouer ou non des relations d'affaires avec ce partenaire. Si la décision est de contracter, le niveau de risque ainsi déterminé servira à fixer d'autres garde-fous pour l'entreprise.

Mais les informations ainsi collectées seront aussi confrontées au deuxième outil de la Compliance dans la procédure de due diligence : la « vérification de réputation».

Cette vérification consiste en une simple (mais minutieuse) recherche d'informations relatives au partenaire, sur internet. Cet outil servira à la fois à déterminer le niveau de risque que présente le partenaire, par rapport aux renseignements ainsi collectés, mais également à vérifier la bonne foi dans les réponses qu'a fourni le partenaire dans le questionnaire de due diligence. Il est évident que si des discordances sont détectées, cela n'ira pas dans le sens d'une diminution du niveau de risque et que des explications seront nécessaires de la part du partenaire.

Enfin, si la procédure de due diligence est primordiale, la prévention contre la Corruption se fait aussi via d'autres mécanismes.

§2. Les autres dispositifs de prévention de la corruption en entreprise

Les autres dispositifs de prévention des risques de Corruption sont des dispositifs plus familiers des services juridiques « classiques » de toute entreprise.

Ainsi, la mise en place d'une Compliance efficace passe forcément par un travail de veille juridique. Cette veille consistera surtout, dans le domaine récent de la lutte contre la Corruption à analyser les jurisprudences. Celles-ci sont en effet riches d'enseignements sur l'évolution à long terme de la lutte contre la Corruption.

Cette veille juridique a également cela d'original, du fait de la jeunesse de la matière, de porter sur les mesures prises par les autres entreprises du même secteur pour lutter contre la Corruption. Un travail facilité par le fait que les grandes lignes des politiques de Compliance des entreprises sont souvent un moyen de soigner leur image et sont donc publiques et facilement trouvables sur internet.

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Cette veille juridique servira bien entendu à mettre à jour les procédures internes à l'entreprise pour lutter contre la Corruption. Lesdites procédures étant d'ailleurs élaborées en coopération avec d'autres services de l'entreprise, ce qui constitue une des étapes importantes du développement d'une culture juridique (qui sera l'objet d'une section de ce mémoire).

Enfin, la Compliance comporte également un volet contractuel. La Compliance passe par l'élaboration de clauses de Compliance insérées dans les contrats. Elle se fait aussi par le biais de la signature de déclarations de conformité des partenaires avec les lois anti-Corruption.

Les clauses de Compliance peuvent être par ailleurs très importantes. Ainsi, certains contrats types proposés sur internet proposent la rupture pure et simple du contrat en cas de faits de Corruption de la part du partenaire, sans aucun dédommagement. D'autres clauses de Compliance prévoient quant à elle un droit d'audit sur tous les documents jugés nécessaires par l'entreprise.

Sous-Section II. Les moyens d'action et de contrôle au bénéfice de la Compliance

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