L'information de l'acquéreur des titres sociaux dans l'espace OHADA

A. La notice d'information

La notice d'information⁷⁷est la preuve de l'extériorisation de la volonté des fondateurs de la société, de vouloir constituer une société. Elle comporte une pléthore d'informations. Les informations fournies par la notice sont liées à la

⁷⁴ Aujourd'hui Autorité des marchés financiers.

⁷⁵TREBULLE (F.G.), op. cit., p.93.

⁷⁶ Le règlement de la BVMAC en son art. 8 al. 1 parle de document d'information, la BRVM parle de document d'information dans son institution n°II-C relative à la divulgation de l'information et l'instruction générale relative à l'information du public de la DSX parle tantôt de note d'information tantôt de prospectus.

⁷⁷ Art. 825 AUSCGIE.

société à créer, aux titres offerts qui peuvent être des titres d'apports ou des titres de créance⁷⁸.

Relativement à la société, les souscripteurs auront la dénomination de la société, suivie de son sigle le cas échéant, le capital social, l'objet social, l'adresse du siège social, la durée de la société.

Quant aux titres, le nombre des actions à émettre, distinction étant faite si le cas se présente entre chaque catégorie d'action. La description sommaire des apports en nature, leur évaluation globale et leur mode de rémunération avec indication du caractère provisoire de cette évaluation et du mode de rémunération. Les avantages particuliers stipulés dans les projets de statuts au profit de toute personne. Les conditions d'admission aux assemblées d'actionnaires et d'exercice du droit de vote, le cas échéant indication des dispositions relatives à l'attribution du droit de vote double. Les dispositions relatives à la répartition des bénéfices, à la constitution de réserves, à la répartition du boni de liquidation bref un éventail d'informations devant déterminer le consentement de l'acquéreur d'actions.

En ce qui concerne particulièrement les obligations, en plus de toutes les informations nécessaires sur l'émetteur suscitées, le montant non amorti des obligations antérieurement émises, les garanties qui leurs sont conférées, le montant lors de l'émission des emprunts obligataires garantis par la société et le cas échéant, la fraction garantie de ces emprunts ; le montant de l'émission, la valeur nominale des obligations à émettre, le taux et le mode de calcul des intérêts et autres produits ainsi que les modalités de paiement, l'époque et les conditions de remboursement ainsi qu'éventuellement les conditions de rachat des obligations, les garanties conférées le cas échéant aux obligations⁷⁹.

L'article 826 quant à lui précise que la notice sera signée par les fondateurs qui devront décliner leur identité ainsi que la précision sur le fait qu'ils sont des personnes physiques ou morales⁸⁰.

Il ne faut pas perdre de vue que d'importants documents sont annexés à la notice lorsque la société est en cours de fonctionnement. Il s'agit par exemple d'une

⁷⁸ Art. 833 AUSCGIE.

⁷⁹ Art. 842 AUSCGIE.

⁸⁰ C'est le cas lorsque la société est en cours de constitution.

copie du dernier bilan certifié conforme par le représentant légal. Elle est publiée dans un journal d'annonces légales.

Par souci de cohérence, tout autre document qui concourt à une large diffusion de l'information doit être établit en conformité avec la notice. Il s'agit pour le législateur OHADA de porter un regard exigeant sur les publicités malsaines faites par les entreprises pour aguicher les investisseurs. Ce qui est d'une grande portée pour le perfectionnement de l'information et permet de distinguer la publicité commerciale qui a pour but d'attirer le public même lorsque le produit en vente ne présente pas les qualités prétendues par l'annonceur et la publicité légale qui exige le respect d'un certain canevas. Il s'agit tout d'abord des circulaires qui doivent reproduire les énonciations de la notice d'information. Elles doivent contenir la mention de l'insertion de la notice dans les journaux habilités à recevoir les annonces légales. Exposer les projets des fondateurs quant à l'emploi des fonds provenant de la libération des actions à souscrire. Il s'agit ensuite , des affiches et des annonces qui doivent quant à elles contenir un extrait des énonciations de la notice d'information avec indication du numéro des journaux habilités à recevoir les annonces légales dans lesquelles elle a été publiée.

En somme, la notice joue un rôle très important dans l'information des investisseurs mais ce rôle peut être relativisé car à la différence du document d'information elle ne fait pas l'objet de validation par l'autorité de surveillance de la bourse des valeurs mobilières⁸¹.

B. Le document d'information

Il est une constance en matière d'information ou du moins en ce qui concerne les instruments d'informations prévus par le droit OHADA en cas d'appel public à l'épargne ; c'est que ces informations sont liées aux renseignements sur l'émetteur, les titres émis et les droits conférés aux titulaires desdits titres émis⁸². Le document d'information semble plus explicite que la notice ; son contenu est plus détaillé et fait l'objet d'un contrôle spécial par l'organisme de contrôle des marchés financiers

⁸¹ ANOUKAHA (F.) et al, op. cit., n°167, p. 106.

⁸² Art. 86 AUSCGIE.

au point oü il est plausible de le retenir comme unique document à fournir dans le but de trancher avec la multiplicité de documents exigées par le législateur OHADA⁸³ sauf à soumettre la notice à un contrôle minimale de cet organisme.

La précision de ce document (1) et son contrôle et sa publicité (2) retiendront notre attention ici.

1. La précision de l'information

L'émetteur qui sollicite le public ou les associés pour l'acquisition de ses titres doit préalablement à cette opération publier dans l'Etat partie du siège social de l'émetteur et le cas échéant dans les autres Etats dont le public est sollicité, un document d'information destiné à l'information du public sur l'organisation, la situation financière, les perspectives de l'émetteur ainsi que les droits attachés aux titres offerts au public et aux associés. Partant de l'expression au préalable, il s'agit en effet de préciser que l'information se situe avant l'acquisition des titres⁸⁴. Cependant, il ne faut pas rester figé sur ce terme car l'information est mouvante. L'information précède, accompagne et suit l'opération envisagée. C'est à dessein que l'Acte uniforme sur les sociétés commerciales précises que le document d'information est exigé lorsque des faits nouveaux significatifs de nature à avoir une incidence sur l'évaluation des titres offerts au public sont intervenus entre la date du visa et le début de l'opération projetée⁸⁵.

En pareille occurrence, l'émetteur ou l'initiateur de l'offre établit un document complémentaire mis à jour qui plus est soumis au visa de l'organisme de contrôle de la bourse ou du ministre des finances selon le cas. Le cours des actions oscille en bourse au gré des situations influençant leur prix. A ce sujet, le limogeage d'un dirigeant social pour cause de mauvaise gestion peut porter un coup sur la

⁸³ Nous rejoignons en ce sens ISSA SAYEGH (J.), POUGOUE (P.G), SAWADOGO (M.F.), ANOUKAHA (F.), ASSI-ESSO (A.M.), LOHOUES-OBLE, MAYER (P.), NGUEBOU TOUKAM (J.), AKUETE (P.S.), SERE (S.), OHADA , Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, Paris, 2002,P.36.

⁸⁴ L'art. 18 al.1 de la loi du 22 Décembre 1999 portant création d'un marché financier au Cameroun précise que le document doit être publié au plus tard le jour oü paraît l'avis annonçant l'admission des instruments financiers aux négociations concernées.

⁸⁵ Art.92 AUSCGIE.

crédibilité d'une entreprise et par conséquent susciter la chute du cours de ses actions.

Par ailleurs, pour un meilleur éclairage des investisseurs, il est précisé que les informations seront en outre liées à la situation financière et aux perspectives de l'émetteur. Ces termes génériques du législateur OHADA sont significatifs dans la mesure où l'information ne doit pas se limiter à une présentation furtive des documents sur l'émetteur⁸⁶. Celle-ci doit aller au-delà d'une simple présentation des tableaux chiffrés parfois hermétique pour un profane et découler d'une analyse de ces données et de là envisager la santé future de la société. Il s'agit en fait d'un véritable diagnostique de la santé à base des symptômes qu'elle présente (le tableau financier par exemple).

L'OHADA va plus loin et exige des informations liées au régime fiscal et aux modes de publication de l'avis, à l'établissement qui sert de relais⁸⁷ lorsque l'appel public est fait dans un Etat partie autre que celui du siège social de l'émetteur. Il exige l'établissement d'une note d'opération qui renseignerait les souscripteurs sur les titres émis lorsque le document d'information ne l'a pas fait parce n'étant pas réalisé par l'émetteur⁸⁸. La note d'opération qui vient en complément du document d'information est nécessaire car la difficulté est grande lorsqu'on est dans l'hypothèse des titres au porteur lorsqu'ils ne sont pas dématérialisés sont facilement transmissibles par simple tradition.

2. L'étendue de l'information

Trop d'information tue l'information. Comme s'interrogeait déjà un auteur faut-il tout dire à tout moment ? Cette question pose le problème de la confidentialité. Faut-il mettre toutes les informations à la disposition du public des investisseurs, associés ou non sans restriction? Sans se soucier de l'utilisation de celles-ci à de mauvaises fins par des concurrents ou toute personne mal intentionnée ? Un auteur distinguait déjà l'information courante de l'information

⁸⁶ Il faut avouer qu'il s'agit d'une appréciation subjective qui peut nuire.

⁸⁷ Art.87 AUSCGIE.

⁸⁸ Art. 89 AUSCGIE.

confidentielle⁸⁹. La première est selon cet auteur une « commonknowledge » c'està-dire une connaissance publique qui manque d'originalité, une « res nullius » qui n'appartient à personne alors que la seconde est une information confidentielle, chère à l'entreprise qui doit être préservée. En effet l'OHADA est un droit conciliateur. Le balancier est de temps en temps en équilibre en ce qui concerne aussi bien les intérêts de l'Etat partie, des investisseurs mais aussi et surtout de la société. Il exclut la mention de certaines informations dans le document d'information⁹⁰ lorsque :

- ces informations n'ont qu'une faible importance et ne sont pas de nature à influencer l'appréciation portée sur le patrimoine de l'émetteur, la situation financière, les résultats ou les perspectives de l'émetteur ;

- la divulgation est contraire à l'intérêt public ;

- la divulgation de ces informations peut entraîner un préjudice grave pour l'émetteur et l'absence de publication de celles-ci n'est pas de nature à induire le public en erreur ;

- la personne qui fait l'offre n'est pas l'émetteur et ne peut avoir accès à ces informations.

Ainsi, l'émetteur doit protéger l'ordre public, dans ses agissements. Tout comme il doit se protéger. C'est ainsi que l'art. 88 al. 2 pose une limitation des informations à mettre à la disposition du public en disposant que certaines informations ne peuvent être insérées dans le document d'information lorsque la divulgation de ces informations peut entraîner un préjudice grave pour l'émetteur et l'absence de celles-ci n'est pas de nature à induire le public en erreur. A l'analyse, il s'agit d'informations dont le secret est justifié par l'intérêt de la société mais dont la non révélation ne pourrait porter préjudice aux investisseurs.

L'information confidentielle est à distinguer de l'information courante. Il s'agit d'une information ayant une valeur financière⁹¹. C'est le cas des informations liées au secret industriel (brevets) et social (clients), et d'autres susceptibles d'avoir

⁸⁹ NGO DJIGUI (R.Y.), Le secret des affaires dans le droit des pays de l'espace OHADA et en droit français, Thèse de droit et d'économie, Université d'Evry Val d'Essone 2005, p.35.

⁹⁰ Art. 88 AUSCGIE.

⁹¹ NGO DJIGUI (R Y.), op. Cit., P.36.

une influence sur le cours des titres⁹². En raison du caractère confidentiel des ces informations communiquées généralement par la société pour des besoins exclusifs de transaction et de l'accès privilégié qui y est réservé, les dirigeants sociaux de la société s'assurent que ces informations ne sont pas divulguées par eux ou par toute personne prenant part à l'opération. Cela est justifié par l'intérêt social. Elles ne doivent être ni divulguées, ni exploitées tant qu'elles n'ont pas été portées à la connaissance du public. Toute personne qui révèlerait celles-ci serait coupable du délit d'initié⁹³. Il ne faut pas perdre de vue que la confidentialité de ces informations est garantie sous réserve que l'absence de publication de ces dernières ne nuisent pas au public et aux actionnaires.

Le caractère explicite du document d'information concourt toujours au souci d'informer les investisseurs qui, dans la plupart des cas, ne sont pas associé afin que leur consentement à l'acquisition des titres soit le mieux éclairé et qu'ils se prononcent en connaissance de cause. Le souci de veiller sur la qualité de l'information a conduit le législateur OHADA à prévoir un contrôle du document d'information pivot central de l'information.

3. Le contrôle de l'information

La particularité du document d'information est qu'il doit être soumis au visa de l'organisme de contrôle de la bourse des valeurs de l'Etat partie du siège social de l'émetteur et le cas échéant des autres Etats parties dont le public est sollicité. En l'absence de cet organisme, il est soumis au visa du ministre chargé des finances de ces Etats parties. Il est question d'un contrôle de forme mais aussi et surtout d'un contrôle de fond, ce qui rend plus crédible l'établissement du document d'information et par conséquent l'information en cas d'appel public à l'épargne ; à l'opposé du contrôle simplement formel qu'effectue le greffier du tribunal lors d'une procédure d'immatriculation de la société ou de publication de certains faits ou actes sociaux au RCCM. C'est ainsi que l'OHADA affirme que les autorités de

⁹² Comptes non encore publiés, états prévisionnels, plan de développement, négociation en cours.

⁹³ Art.36 de la loi du 22 Décembre 1999 au Cameroun, art. L.465-1 du code monétaire et financier Français. V. également le projet de recommandation relatif à la transmission d'informations privilégiées à l'occasion de la mise en place des procédures de salle d'informations appelées « data room ».

contrôle du projet de document d'information dont le visa est demandé s'assurent que l'opération ne comporte pas d'irrégularités et ne s'accompagne pas d'actes contraires aux intérêts des investisseurs de l'Etat partie du siège social de l'émetteur et le cas échéant des autres Etats parties dont le public est sollicité. Ils peuvent accorder le visa lorsque le document est crédible ou le refuser dans les cas sus mentionnés à condition de motiver leur décision. Ils peuvent demander des explications, justifications, mener des investigations complémentaires aux frais de la société, recourir aux explications des commissaires aux comptes ou à une révision effectuée par un professionnel indépendant désigné lorsque des diligences du ou des commissaires aux comptes sont insuffisantes.

Dans un souci de célérité, tout en gardant le contrôle sur le fait que les informations doivent être de qualité, l'Acte uniforme sur le droit des sociétés et du GIE prévoit que le visa doit être accordé dans le mois suivant la date de délivrance du récépissé du dépôt du document d'information. Mais que ce délai peut passer à deux mois si ces autorités sollicitent des investigations complémentaires. L'instruction n°002/CMF/04 relative à la note d'information à la DSX est plus explicite en ce qui concerne la computation des délais lorsqu'elle précise que la commission dispose d'un délai d'instruction du dossier qui ne peut excéder un mois mais que ce délai est interrompu par des demandes d'information, de diligences, ou des demandes complémentaires exprimées par la commission et recommence à courir à partir du jour de réception par la commission des réponses aux demandes sus indiquées⁹⁴.

Il s'agit en effet du contrôle de la sincérité, l'exactitude, la précision de l'information⁹⁵. L'instruction générale n° 002/CMF/04 relative à la note d'information exigée des émetteurs faisant appel public à l'épargne précise à l'art. 7 al. (f) que la rédaction de la note d'information doit être faite dans un style neutre qui ne tend ni à minimiser les aspects défavorables de l'information, ni à en amplifier les aspects avantageux. C'est à dessein de ne pas influencer le jugement

⁹⁴ Art. 8 de l'instruction précitée.

⁹⁵ Art. 12 al. 1 loi 99 portant création et organisation d'un marché financier au Cameroun.

ou l'opinion de l'investisseur mais de lui présenter des informations quitte à lui d'en faire un bon usage.

La note d'information, étant << le pivot >> de la publicité de toute émission⁹⁶, elle doit être largement diffusée. Chaque document de publicité commerciale doit y faire référence⁹⁷. Il doit faire l'objet d'une diffusion effective dans les journaux habilités à recevoir les annonces légales, et par une mise à disposition d'une brochure accessible pour consultation à toute personne qui en fait la demande au siège social de l'émetteur et auprès des organismes chargés d'assurer le service financier des titres. Une copie du document doit être adressée sans frais à tout intéressé.

Il faut noter que le document d'information n'est pas exigé dans certains cas⁹⁸. Cette remarque appelle une attention particulière. C'est le cas :

- lorsque l'offre est destinée à des personnes dans le cadre de leurs activités professionnelles. Il s'agit en effet d'un cas d'application de la notion de placement privée en droit français. Cette hypothèse ne trouve pas de critique car le but de l'appel public est de solliciter un plus grand nombre de souscriptions par les grandes structures et le contre poids est l'ensemble d'obligations d'informations contraignantes. S'il s'agit des professionnels c'est-à-dire des personnes mieux outillées et instruites dans le domaine financier pour ne pas s'exposer à certains risques, le document n'est pas exigé ;

- le montant global de l'offre est inférieur à 50.000.000 F CFA. Ce seuil de 50.000.000FCFA est fixé arbitrairement comme l'exigence du capital de 100.000.000FCFA aux SA. Dans un pays en voie de développement, l'on ne saurait trouver d'excuse à la limitation de l'information d'un investisseur qui place ses 40.000.000 CFA dans une affaire. Il faut admettre que dans cette hypothèse le législateur OHADA s'est un peu écarté du contexte Africain.

⁹⁶ DIDIER (P.), op.cit., P.119.

⁹⁷ La publicité commerciale doit être distinguée de la publicité légale. Cette dernière est entendue comme l'information objective communiquée au public en vertu des dispositions impératives de la législation tandis que la première est << la propagande >>, << la réclame >>, sa finalité est d'obtenir l'adhésion du plus grand nombre. << La publicité commerciale n'informe pas elle vend >>.V. TREBULLE (F.G.), op. cit., P.72.

⁹⁸ Art. 95 AUSCGIE.

- l'offre concerne des actions ou des parts d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières autres que fermées ;

- l'offre porte sur des titres de capital qui sont attribués gratuitement lors du paiement d'un dividende ou à l'occasion soit d'une fusion, soit d'un apport partiel d'actif, l'on suppose que ces acteurs internes à la société sont de plein pied impliqués dans l'opération envisagée ;

- les valeurs mobilières offertes proviennent de l'exercice d'un droit issu des valeurs mobilières dont l'émission a donné lieu à l'élaboration d'un document d'information ; ce qui est compréhensible pour limiter la lourdeur et faciliter l'information en recourant aux documents antérieurement établi à condition qu'il ne date de plus d'un an ;

- les valeurs mobilières sont offertes en substitution d'action de la même société et leur émission n'entraîne pas une augmentation du capital de l'émetteur ;

- les valeurs mobilières sont offertes en substitution d'actions de la même société et leur émission n'entraîne pas une augmentation du capital.

Le beau de toute cette réglementation en cas d'appel public à l'épargne ne doit pas masquer les difficultés que pourraient rencontrer des investisseurs dans l'espace OHADA en matière d'information.

§3. LA PROBLEMATIQUE DE LA BOURSE DES VALEURS
MOBILIERES COMME CADRE DE RENFORCEMENT DE
L'INFORMATION

Certes, en cas d'appel public à l'épargne, les mécanismes d'informations sont plus efficients que lorsque la société ne fait pas appel à l'épargne et se contente des modes classiques d'information. Cependant, cette information est loin d'être parfaite. Cela est dû à plusieurs facteurs qui sont liés tantôt au contexte économique des pays de l'OHADA (A) tantôt à l'environnement juridique (B).