L'acte anormal de gestion et l'abus de bien social

L'ACTE ANORMAL DE

GESTION

ET

L'ABUS DE BIEN SOCIAL

Mémoire présenté par Sana DEGDEG

SOMMAIRE

INTRODUCTION Page 7

1ère Partie - La préservation commune d'une notion protéiforme :

l'intérêt social Page 11

Section 1 - La défense analogue de l'intérêt social Page 11

I. Les fondements de l'acte anormal de gestion et l'abus de

bien social Page 11

II. Les mécanismes de l'acte anormal de gestion et de l'abus

de bien social Page 18

Section 2 - Le caractère central et controversé de l'intérêt social Page 24

I. La compréhension de l'intérêt social Page 24

II. Les carences de l'intérêt social Page 31

2ème Partie - L'irrémédiable dissension entre les visions fiscaliste et

pénaliste de l'intérêt social Page 38

Section 1 - Une appréciation discordante de l'intérêt social : le réalisme

fiscal face au moralisme pénal Page 38

I. Illicéité et intérêt social : la conception amorale du droit

fiscal Page 40

II. Sociétés de groupe et intérêt social : la conception

objective du droit fiscal Page 47

Section 2 - Une divergence de solution devant l'atteinte à l'intérêt

social : l'approche financière du droit fiscal face à l'approche punitive

du droit pénal Page 54

I. La recherche de l'atteinte à l'intérêt social Page 54

II. Les solutions disparates de l'atteinte Page 59

CONCLUSION Page 63

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

C.com Code de commerce

CE Sous-sect. Arrêt de sous-section du Conseil d'État

Chron. Chronique

CGI Code général des impôts

CP Code pénal

CPC Code de procédure civile

CPP Code de procédure pénale

Dr. Et patr. Revue Droit et Patrimoine

Dr. Fisc. Revue de Droit Fiscal

Gaz. Pal. Gazette du Palais

LPF Livre des procédures fiscales

PA Les Petites Affiches

Rep. Min. Réponse ministérielle

Req. Requête

RJF Revue de jurisprudence fiscale

RTDCom Revue Trimestrielle de Droit Commercial

SA Société anonyme

TA Jugement du Tribunal administratif

Trib. Corr Jugement du Tribunal correctionnel

« L'excès de liberté ne peut tourner qu'en excès de servitude pour un

particulier aussi bien que pour un État. »

Platon, La République

INTRODUCTION

L'acte anormal de gestion et l'abus de bien social sont des barrières à l'excès des dirigeants dans la gestion de leur exploitation. L'étude concomitante de ces deux notions issues de deux matières différentes apparait délicate au regard du flou entourant leur définition. De prime abord, un certain nombre d'éléments laisseraient penser que l'acte anormal de gestion et l'abus de bien social sont deux notions gémellaires¹, deux binômes obéissant aux mêmes finalités. Si elle est hâtive, cette position n'en est pas moins intéressante en ce qu'elle permet de remarquer la similitude des deux notions qui semblent en effet très voisines.

D'une part, l'abus de bien social est défini par les articles L. 241-3 à 242-6 C.com. comme étant le fait pour « le président, les administrateurs ou les directeurs généraux [...] de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ». Il s'agit donc d'un abus ayant eu pour conséquence d'enrichir les dirigeants au détriment de la société et que le code de commerce puni de cinq ans d'emprisonnement et d'une amende de 375 000 euros. Cette atteinte au patrimoine social semble trouver un parallèle intéressant dans la définition de l'acte anormal de gestion.

Cette théorie a de son côté été synthétisée par un auteur comme étant : « une dépense exposée au nom de l'entreprise dans l'intérêt plus ou moins direct d'un tiers ou d'une partie liée »² et qui conduit l'administration fiscale à lui refuser le bénéfice de la loi fiscale de déduction. La similitude est frappante puisque les deux notions tendent chacune à corriger l'atteinte au patrimoine social réalisée au profit d'un tiers. Cependant, à ce stade il est déjà aisé de constater que l'une et l'autre de ces notions n'usent pas des mêmes outils pour corriger l'appauvrissement irrégulier de la société : l'abus de bien social est en effet sanctionné par une amende et une peine de prison alors que la théorie de l'acte anormal de gestion conduit à des conséquences purement fiscales. De plus, plusieurs questions demeurent : pour quelles raisons l'acte anormal de gestion qui est une notion fiscale n'entraine-t-il pas automatiquement des poursuites pénales pour abus de bien social ? Et inversement, pourquoi la condamnation d'un dirigeant pour abus de bien social

1 MEDINA (A.), Abus de biens sociaux : prévention, détection, poursuite, DALLOZ, 2001, p. 84 : « l'acte anormal de gestion est au droit fiscal ce que l'abus de bien social est au droit des sociétés »

2 GOUYET (R.), La théorie de l'acte anormal de gestion, PA.2000, n° 225, p. 4

n'engendre pas automatiquement un redressement fiscal pour acte anormal de gestion ?¹ Ces divers points conduisent donc à écarter l'idée d'une similitude parfaite.

Pour autant, ce constat ne doit pas amener à penser que l'acte anormal de gestion et l'abus de bien social sont finalement divergents. Cette position semble également excessive puisque bien malgré elles, ces deux notions tendent à protéger l'intérêt de la société contre des dépenses irrégulières. Toutefois, si l'abus de bien social conduit à sanctionner personnellement les auteurs de l'atteinte, la réponse de l'administration fiscale est plus nuancée. Loin de sanctionner les responsables de l'anormalité, elle procède à une correction fiscale des comptes. Cette réserve de l'administration fiscale s'explique par le caractère économique de sa mission qui s'avère éloignée des considérations morales du droit pénal et qui témoigne de la dissemblance des deux notions. Cependant, les différences bien que présentes ne peuvent conduire à conclure à la divergence totale de l'acte anormal de gestion et de l'abus de bien social. Bien que rattachées à des matières fondamentalement éloignées (le droit fiscal et le droit pénal), elles demeurent voisines en ce qu'elles touchent à un même thème : l'intérêt supérieur de la société.

En examinant de plus près la définition de l'abus de bien social, il apparait sans nul doute que l'intérêt social est le critère fondateur de la définition donnée par le Code de commerce : « [...] un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci [...] » précise le législateur qui fait de l'intérêt social un des éléments constitutifs du délit. A l'inverse, concernant l'acte anormal de gestion, le rôle et l'utilisation de l'intérêt social est plus subtile. La principale raison de cette complexité est que la théorie de l'acte anormal de gestion est une construction purement prétorienne, élaborée en réaction à des excès prenant appui sur la loi fiscale de déduction. En effet, l'administration fiscale n'est autorisée à imposer que le bénéfice net des entreprises (art. 38 CGI²), déduction faite des dépenses réalisées dans le but de conserver le revenu. Un grand nombre de ces « frais déductibles » est énuméré à l'article 39 CGI et est regroupé en trois catégories : les frais généraux, les amortissements et les provisions³. Cependant, beaucoup d'entrepreneurs sont tentés de déduire de leur bénéfice brut (et donc, leur assiette d'imposition) un certain nombre de dépenses inutiles pour l'entreprise voire même contraires à l'intérêt de celle-ci. A travers ces manoeuvres, l'administration fiscale souffre d'un manque à gagner

1 COZIAN (M.), Les grands principes de la fiscalité des entreprises, LITEC, 1999, 4^ème éd., p. 100 : « On peut poser comme postulat qu'un acte sanctionné sur le plan juridique comme contraire à l'intérêt social constitue par la même un acte anormal de gestion et qu'à l'inverse un acte qualifié d'anormal sur le plan fiscal implique qu'il soit contraire à l'intérêt social. Mais il n'y a pas nécessairement concordance entre les deux notions ».

2 Art. 38 1° CGI : « Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation »

3 RIPERT (G.) et ROBLOT (R.), Traité de droit commercial, T.3, LGDJ, 1998, p. 317

important, mais n'ayant pas pour mission de contrôler la gestion des entreprises¹, la recherche d'une solution n'était pas aisée. Le Conseil d'État décida donc d'élaborer une théorie tendant à protéger l'administration fiscale de ce que M. Cozian appelait des « évaporations financières »2 tout en ménageant la liberté de gestion des commerçants. Les juges décidèrent donc de ne tolérer en déduction de l'assiette d'imposition que les actes concourant à la gestion normale de l'entreprise. À défaut, les actes sont « anormaux » et l'administration fiscale est en droit de les réintégrer dans l'assiette d'imposition. Et afin de déterminer le caractère normal ou anormal d'un acte, les juges utilisèrent la notion controversée d'intérêt social : une gestion normale doit être conforme à celui-ci. À l'instar de l'abus de bien social, cette notion joue donc un rôle central et force est de constater qu'elle constitue le point de ralliement des deux définitions. Cependant, si l'intérêt social constitue le socle commun des deux notions, elle n'en demeure pas moins fragile.

Qualifié « d'indéfinissable» par un auteur³, l'intérêt social est un instrument essentiel du droit des affaires comme l'illustre son rôle au sein de la théorie de l'acte anormal de gestion. En effet, bien plus qu'une simple notion théorique, il s'agit là d'un véritable outil de régulation mis à la disposition « d'une certaine police des sociétés »⁴, un instrument qui légitime l'intrusion des juges dans la gestion sociale d'une entreprise, domaine jusque là jalousement protégé. Mais en dépit de l'utilisation inventive de l'intérêt social, sa définition ne cesse de nourrir de nombreux débats entre les différents auteurs qui ne s'accordent que sur une chose : son caractère incertain.

Cette incertitude favorise une insécurité juridique qui détonne avec le nombre important de contentieux en ces matières. Selon les statistiques du ministère de la Justice, les condamnations pour gestion et comptabilité délictueuses s'élèvent à 547 en 2006 et 495 de ces affaires étaient relatives à un abus de bien social, soit plus de 90% d'entre elles⁵. De son côté, l'acte anormal de gestion est réputé être « le premier risque fiscal pour l'entreprise »⁶. La nécessité d'une détermination des contours de l'acte anormal de gestion et de l'abus de bien social constitue un enjeu important en ce qu'elle permet de mieux cerner les deux principaux écueils dans la direction d'une société

1 COZIAN (M.), Les grands principes de la fiscalité des entreprises, LITEC, 1999, 4^ème éd., p. 92 : « l'administration n'est pas un contrôleur de gestion ; de là découle le principe de non-immixtion dans la gestion des entreprises »

2 COZIAN (M.), Les grands principes de la fiscalité des entreprises, LITEC, 1999, 4^ème éd., p. 92

3 LEJEUNE (F.), Cautionnement des SCI : le faux critère de l'intérêt social, Dr. Et patrimoine, 1996, p. 60

4 SCHAPIRA (J.), L'intérêt social et le fonctionnement de la société anonyme, RTDCom.1971, p. 970 : « en réalité, l'intérêt social est un instrument souple et pratique, utilisé en jurisprudence en vue d'une certaine police des sociétés. L'institution qu'il nous rappelle le plus est celle de la « cause » dans les contrats ».

5 Annuaire statistique de la Justice, éd. 2008, p. 191

6 BUR (C.), L'acte anormal de gestion ou le premier risque fiscal pour l'entreprise, EFE, 1999, 486 p.

Dès lors, peut-on considérer que l'intérêt social constitue un solide point d'ancrage de l'acte anormal de gestion et de l'abus de bien social, qu'il transcende leurs différences ?

Si l'intérêt social joue un rôle central au sein de ces deux notions, il n'en demeure pas moins une notion protéiforme et insaisissable recouvrant plusieurs réalités (1^ère partie) ; cette fragilité intrinsèque ne peut donc qu'être accentuée par l'inévitable dissension entre les visions fiscaliste et pénaliste de l'intérêt social (2^ème partie).

1ère partie

La préservation commune d'une notion protéiforme :

l'intérêt social

Malgré les difficultés rencontrées afin d'en déterminer les contours, la notion d'intérêt social s'impose clairement comme l'outil de mesure de la normalité. Cet instrument permet de veiller à ce que les actes déductibles n'ont pas été accomplis « dans un intérêt autre que celui de l'entreprise qui en supporte les conséquences »¹. (Section 1). Pourtant, aussi fondatrice et commune soit-elle, cette notion d'intérêt social est fragile et protéiforme et suscite débats et interrogations au sein de la doctrine (Section 2).