L'acte anormal de gestion et l'abus de bien social

Section 2 : Le caractère central et controversé de l'intérêt social

« La notion d'intérêt social est un procédé d'équité modératrice à la disposition du juge ». Cette phrase de M. Sousi¹ témoigne du rôle central dont jouit la notion d'intérêt social. Pourtant, si son utilisation est récurrente en droit des affaires, l'intérêt social est l'une des notions les plus mal définies et les plus sujettes à controverses. A travers l'étude de la théorie de l'acte anormal de gestion et du délit d'abus de bien social, il n'est pas étonnant de constater que l'intérêt social reçoit une compréhension différente (I.). Ces querelles quant à son interprétation conduisent certains auteurs à s'interroger sur la pertinence de son utilisation (II.).

I. La compréhension de l'intérêt social

La définition de l'intérêt social a toujours fait l'objet de controverses, questionnements et débats doctrinaux, tant en droit fiscal qu'en droit pénal des affaires (A.). Paradoxalement, cette même notion se situe au coeur de la théorie de l'acte anormal de gestion et de l'abus de bien social ce qui conduit à nous interroger sur la solidité de ce socle commun (B.).

A. L'impossible définition de l'intérêt social

1) Une notion sujette à controverses

a) Les controverses quant à la nature de l'intérêt social

Malgré son rôle majeur en droit des sociétés, les tentatives visant à cerner la notion d'intérêt social sont récentes². Classiquement, le monde du droit des sociétés voit s'affronter deux thèses concernant la nature de l'intérêt social, chacune défend sa vision de la notion de société. La première conception suggère que la société repose sur un contrat entre ses membres. S'appuyant sur l'article 1833 C.Civ.³, cette théorie « société-contrat » met en évidence l'intérêt des associés qui se confondrait nécessairement avec l'intérêt de la société. En effet, la société est créée par les associés qui entendent ainsi, à travers elle, satisfaire leur intérêt commun (partager les bénéfices et profiter des économies). De ce fait, veiller à la protection de leurs intérêts revient à protéger la société. Pourtant, si cette théorie fut dominante au début du XX^ème siècle, elle est

1 SOUSI (G.), « Intérêt de groupe et intérêt social », JCP.1975.11816, p. 10

2 MEDINA (A.), Abus de biens sociaux : prévention, détection, poursuite, DALLOZ, 2001, p. 80

3 Art. 1833 C.Civ. : « Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés »

apparue trop rigide aux yeux de certains en ce qu'elle refuse de considérer la société comme autre chose qu'un simple contrat¹.

Une autre conception est peu à peu apparue : celle de la « société-institution ». Principalement développée par MM. Champaud et Paillusseau dans les années 1960, elle dissocie l'intérêt commun des associés de l'intérêt social. Pour ces auteurs, l'intérêt social est autonome et propre à la personne morale qui devient une véritable institution.

Si cette dernière conception l'a longtemps emportée, nous assistons aujourd'hui à l'émergence d'une troisième théorie, mixte, qui décide de tenir compte de l'aspect protéiforme de l'intérêt social. Pour ces auteurs, dont M. Mestre est le chef de file, le caractère ambivalent de la notion empêche l'établissement d'une définition unitaire. Dès lors, l'intérêt social doit être vu comme une combinaison d'intérêts, un outil avec suffisamment de souplesse pour permettre une utilisation efficace dans différents domaines.

Finalement, cette dernière conception admet l'impossibilité d'une définition de l'intérêt social et se contente de l'utiliser plutôt que d'essayer de la définir², d'où les nombreuses critiques quant à sa pertinence.

b) Les critiques quant à la pertinence de l'intérêt social

Si les tentatives de définition de l'intérêt social émanent d'auteurs commercialistes, les critiques quant à la pertinence de cette même notion sont principalement soulevées par des fiscalistes, tant est si bien que le recours à la notion d'intérêt social pour l'abus de bien social n'est pratiquement pas contestée sur ce point.

Concernant l'acte anormal de gestion, les auteurs reprochent à l'administration fiscale son utilisation systématique de la notion d'intérêt social, qui certes apporte une solution à l'anormalité de gestion mais ne la définit nullement. Or, cette absence de définition de l'anormalité est regrettable à deux égards : elle rend lacunaire la théorie de l'acte anormal de gestion et elle créée une grave insécurité juridique³ pour l'entreprise.

1 DUCOULOUX-FAVARD (Cl.), sous TGI Mulhouse, 25 mars 1983, D.1984, p. 285 : « l'intérêt social est étrangère ; son pays natal est l'Allemagne. C'est une notion qui ne pouvait voir le jour parmi les juristes trop convaincus que la société est un contrat ».

2 COZIAN (M.), VIANDIER (A.) et DEBOISSY (F.), Droit des sociétés, LITEC, 2006, 19^ème éd., 673 p. : l'intérêt social est vu comme « un impératif de conduite, une règle déontologique, voire morale ».

3 COLLET (M.), Contrôle des actes anormaux de gestion : pour un retour à l'anormal, Dr. Fisc. 2003, n° 14, p. 536 : « Si les effets juridiques qui lui sont attachés sont claires (...), son identification renferme une part d'aléa ».

Le critère de l'intérêt de l'entreprise apparait donc très contesté tant sur le plan théorie que sur le plan pratique. De plus, la dimension subjective de l'utilisation de l'intérêt social contrevient à l'habituelle objectivité de l'administration fiscale qui se retrouve obligée de statuer « au cas par cas ».

C'est au milieu de ces controverses que la notion d'intérêt social n'a cessé d'évoluer au sein de l'acte anormal de gestion et de l'abus de bien social.

2) Une notion en constante évolution

a) Les évolutions en droit pénal

Si le juge pénal ne conteste pas l'utilisation de l'intérêt social, il tente malgré tout de faire évoluer
la notion. Les juges ont ainsi essayé de confondre intérêt social et objet social. L'objet social qui

peut être défini comme « l'ensemble des activités déterminées par le pacte social, que la ^sociétépeut exercer »¹ est pourtant très différent de l'intérêt social puisqu'elle est dénuée de dimension

morale et ne prend comme référence que la volonté des associés matérialisée par les statuts². Ainsi, un acte conforme à l'objet social peut être contraire à l'intérêt social³.

De la même manière, s'inspirant de la théorie « société-contrat », certains juges ont tenté de confondre l'intérêt de la société avec l'intérêt des actionnaires ou associés. Cette position est bien évidemment erronée puisque la seule victime de l'abus de bien social est la société et non les actionnaires ou associés⁴.

En définitive, l'atteinte à l'intérêt social dans le cadre de l'abus de bien social est une question de faits relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond. En l'absence de textes et de définition précise, la Cour de cassation se contente de vérifier la réunion des éléments constitutifs du délit, laissant aux juges des Cours d'appel le soin d'apprécier l'atteinte à l'intérêt social⁵. Ce désintérêt pour la notion contraste avec les réactions virulentes de certains auteurs fiscalistes qui souhaitent tout simplement cesser d'utiliser la notion d'intérêt social.

1 CHAPUT (R.), De l'objet des sociétés commerciales, Thèse, Clermont, 1973, p. 35

2 A noter que le projet de loi du sénateur Lesaché de 1932 faisait référence à l'objet social.

3 Pour illustration, l'octroi de rémunérations qui est conforme à l'objet social mais contraire à l'intérêt social lorsqu'elles sont excessive (CA Angers, 17 janvier 1991)

4 Citons simplement l'exemple de l'EURL qui est concernée par le délit d'abus de bien social alors même qu'elle ne compte qu'un seul associé

5 Une formule de la Cour de cassation est récurrente : « Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel, par ces motifs exempts d'insuffisance ou de contradiction et répondant aux articulations essentielles des conclusions dont elle est saisie, a caractérisé en tous ses éléments constitutifs tant matériels qu'intentionnels, le délit d'abus de biens sociaux dont elle a déclaré le prévenu coupable ».

b) Les évolutions en droit fiscal

Le caractère aléatoire de l'intérêt social a conduit à de nombreuses évolutions jurisprudentielles, certes en élargissant le champ d'application de l'acte anormal de gestion mais au prix d'une incohérence théorique.

Cette évolution peut se résumer en trois étapes : dans un premier temps, la jurisprudence refusait d'admettre que l'intérêt social puisse se confondre avec l'intérêt d'un tiers, l'intérêt de l'exploitation était exclusif. Puis, en 1992, elle est revenue sur cette position en admettant que l'intérêt d'un tiers puisse être également conforme à l'intérêt de l'entreprise¹. Dès lors, les juges ont eu pour mission de veiller à ce que la contrepartie accordée au tiers n'excède pas celle accordée à l'exploitation. Enfin, la jurisprudence du Conseil d'État relative aux groupes de société est venue rompre cet élargissement apparent : l'appartenance à un même groupe ne suffit pas à caractériser l'intérêt social². Ainsi, un abandon de créance doit apporter une contrepartie à la société qui le consent sans qu'elle puisse se cacher derrière l'identité du bénéficiaire³.

Face à ces constats, de nombreuses voix s'élèvent pour substituer à la notion d'intérêt social celles d'usage et d'égalité⁴. Cependant, si cette solution a le mérite de fonder la normalité sur un socle moins mobile, elle élude un peu trop facilement l'élément intentionnel de l'auteur de l'acte.

B. Une utilisation partiale de l'intérêt social

1) L'utilisation orientée d'une notion large

a) Les deux orientations divergentes données par le droit fiscal et le droit pénal

La notion d'intérêt social est la véritable matrice commune de l'acte anormal de gestion et de l'abus de bien social. Pourtant, elle est entendue différemment suivant qu'elle est utilisée par un juge fiscal ou un juge pénal. Pour le juge fiscal, l'intérêt social est nécessairement économique et il se matérialise par une perte financière. Peu lui importe que l'acte soit illicite comme nous le verrons en seconde partie. Il n'entend pas porter de jugement moral. Pour le juge pénal en revanche, l'intérêt social est beaucoup plus large et vise aussi bien l'atteinte patrimoniale que l'atteinte morale à l'intérêt de la société.

1 CE, Musel SBP et Bruner, 10 juillet 1992, req. n° 110213 et n° 110214

2 Cf. infra sur l'intérêt de groupe p. 46 et s.

3 CE, SA Rocadis, 26 septembre 2001, req. n° 219.825, Dr. Fisc. 2002, n° 24, comm. 490, concl. BACHELIER

4 SERLOOTEN (P.), Liberté de gestion et droit fiscal : la réalité et le renouvellement de l'encadrement de la liberté, Dr. Fisc. 2007, n° 12, p. 11 : « la référence serait alors constituée par les usages de la profession ou les usages de contribuables placés dans des situations comparables »

Ce constat est intéressant à deux égards : d'une part, il témoigne du caractère protéiforme de la notion qui possède plusieurs versants. L'intérêt social n'est pas figé et ne se limite pas seulement à son aspect économique. Si ceci est le cas pour le droit fiscal c'est uniquement en raison de la particularité de sa matière. D'autre part, cette divergence d'orientation met en évidence les conceptions foncièrement différentes du droit fiscal et du droit pénal et surtout l'autonomie de la première par rapport à la seconde.

Pourtant, il est difficile sur le plan théorique de justifier qu'une seule et même notion soit utilisée de deux façons différentes dans un même cas. Cette utilisation partiale d'une seule et même notion qui permet aux juges d'éluder les éléments de la définition qui ne les satisfont pas, apparait étonnante d'un point de vue théorique.

b) L'orientation essentiellement morale du droit pénal

Dès l'apparition de la notion d'abus de bien social au début du XX^ème siècle, le législateur n'a pas caché son intention de moraliser le monde des affaires : le ratio legis de la loi de 1935 était la protection de l'intérêt social¹ contre les abus des dirigeants sociaux. L'origine essentiellement politique du délit a conduit à une utilisation de la notion d'intérêt social qui visait à permettre de sanctionner un comportement considéré comme bien plus grave que le simple abus de confiance. Pour se convaincre de la dimension symbolique du délit d'abus de bien social, il suffit de se référer à une très ancienne jurisprudence, apparue quelques mois avant le délit d'abus de bien social, qui rend en quelque sorte « imprescriptible » le délit². Cette décision fait débuter le délai de prescription de trois ans au jour où le délit est découvert et non au jour où il est commis (comme cela est habituellement prévu par les articles 7 à 9 CPP)³. Cette position audacieuse des juges trouve sa justification dans la nature même du délit qui est souvent clandestin. La volonté de la jurisprudence est claire : éviter que ne se retrouvent impunis les dirigeants indélicats qui ont réussi à dissimuler leurs agissements.

Dès lors, l'intérêt social est volontairement utilisé comme un outil répressif qui permet, non pas de délimiter le « normal » et « l'anormal » comme c'est le cas en droit fiscal, mais de caractériser le délit.

La théorie de l'acte anormal de gestion en particulier et le droit fiscal en général rejette
clairement cette morale. Pour comprendre cette différence fondamentale entre l'acte anormal de

1 MEDINA (A.), Abus de biens sociaux : prévention, détection, poursuite, DALLOZ, 2001, p. 348

2 Crim. 4 janvier 1935, Gaz. Pal. 1935.1, p. 353

3 Cette position contra legem est toutefois à nuancer puisqu'elle n'est applicable que lorsque le délit a été dissimulé. Si ce n'est pas le cas, de point de départ du délai est fixé au jour de la présentation des comptes annuels.

gestion et l'abus de bien social, il faut se pencher sur la mission première de l'administration fiscale qui est d'imposer les entreprises conformément à l'article 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et non de poursuivre les auteurs de délits.

Dans les deux cas, l'aspect vaporeux de l'intérêt social conduit à une insécurité juridique qui contrevient tout particulièrement à l'exigence de légalité des peines imposées par le droit pénal et qui nécessite des remèdes.

2) Propositions et remèdes à l'insécurité juridique découlant de la notion a) Le recours aux notions d'usage et d'égalité pour l'acte anormal de gestion

Nombreux sont les auteurs qui considèrent l'intérêt social comme inapproprié. En effet, ces fiscalistes notent que cette notion est un outil insuffisant pour fonder une théorie aussi majeure que l'acte anormal de gestion¹. Les reproches s'orientent tous vers le caractère incertain de cet outil et de son « emploi aléatoire » par la jurisprudence. Presque totalement livrée à l'empirisme, ce qui constitue le socle de la théorie de l'acte anormal de gestion apparait dangereux pour la sécurité juridique du contribuable et risque ainsi de mettre à mal l'équilibre fiscal. Leur souhait est de voir le juge fiscal utiliser d'autres notions beaucoup moins fluctuantes pour définir l'anormalité d'une gestion.

Ainsi, ils souhaitent que le juge fiscal reviennent à la définition originaire de la normalité : « caractère de ce qui est conforme au type le plus fréquent, qui se produit selon l'habitude »². Un acte serait anormal que s'il est contraire à un « usage de la profession ou d'usage des contribuables placés dans des situations comparables »³. L'avantage d'un tel outil de mesure serait de permettre un examen objectif de la gestion de l'entreprise beaucoup plus respectueuse de l'équité fiscale et loin de toute considération morale. Toutefois, l'absence de base légale ou jurisprudentielle nourrit une part d'aléa qui laisse une porte ouverte aux dérives généralisées des dirigeants⁴.

1 COLLET (M.), Contrôle des actes anormaux de gestion : pour un retour à l'anormal, Dr. Fisc. 2003, n° 14, p. 538 : « Affirmer que l'acte anormal de gestion est l'acte contraire à l'intérêt de l'entreprise n'est pas suffisant. La mise en oeuvre du critère de l'intérêt de l'exploitation oblige le juge à envisager de multiples combinaisons d'intérêts, et s'avèrent donc beaucoup plus ardue qu'il n'y paraît de prime abord ».

2 Le Robert, dictionnaire de la langue française, 2008

3 COLLET (M.), Contrôle des actes anormaux de gestion : pour un retour à l'anormal, Dr. Fisc. 2003, n° 14, p. 538

4 Par exemple, si un usage contraire à l'intérêt social venait à se généraliser parmi les chefs d'entreprise, ce comportement ne pourrait être sanctionné alors même qu'il nuit au Trésor Public.

b) Les propositions législatives en droit pénal des affaires

Aujourd'hui, la charge émotionnelle des années 1930 est retombée et la réponse répressive qu'est l'abus de bien social apparait excessive aux yeux de certains acteurs¹. La réforme de l'abus de bien social est limitée puisque l'article 22 de la Convention de Mérida (Convention des Nations Unies contre la corruption) oblige en effet la France à sanctionner un tel comportement². Une réforme de l'abus de bien social notamment s'agissant du critère de la contrariété à l'intérêt social apparait délicate, si ce n'est impossible. Pour s'en convaincre, il suffit de rappeler que diverses commissions chargées de réformer le droit pénal des affaires n'ont guère pu modifier un quelconque élément matériel du délit d'abus de bien social.

Très récemment, l'ancienne garde des Sceaux, Mme Rachida Dati, a confié à une commission le soin « de limiter le risque pénal des entreprises et d'envisager des modes de régulation plus adaptés à la vie économique »³. A l'issue de leurs travaux, la doctrine a pu constater qu'aucun élément matériel de l'abus de bien social ne fut modifié et qu'au contraire, cette incrimination fut considérée comme le noyau dur du droit pénal des affaires français. Toutefois, deux remises en cause ont été mises en relief, l'une concernant le délai de prescription, le rapport précise : « Si la justice veut être à la hauteur de ses valeurs et de son propre concept, il lui faut trouver un principe global et modéré, qui consacre des délais plus longs, mais insusceptibles de variation aux cas d'espèce »⁴. L'autre bémol concerne la notion d'intérêt social, le rapport se positionne contre l'extension continue du délit d'abus de bien social due au caractère nécessairement subjectif de « l'intérêt social »⁵.

Premier président honoraire de la Cour d'appel de Paris, Jean-Marie Coulon n'a pas permis de mettre fin au délit d'abus de bien social et s'est montré beaucoup plus timoré que son prédécesseur, le député Marini, chargé de moderniser le droit des sociétés en 1996⁶.

1 Tels que Mme Annie Médina qui s'est exprimé lors du colloque sur l'abus de biens sociaux, organisé en 2003 : « La notion d'usage contraire à l'intérêt social est trop floue et n'a pas sa place dans un texte pénal ».

2 Article 22 : « Chaque État Partie envisage d'adopter les mesures législatives et autres nécessaires pour conférer le caractère d'infraction pénale, lorsque l'acte a été commis intentionnellement dans le cadre d'activités économiques, financières ou commerciales, à la soustraction par une personne qui dirige une entité du secteur privé ou travaille pour une telle entité, en quelque qualité que ce soit, de tous biens, de tous fonds ou valeurs privés ou de toute autre chose de valeur qui lui ont été remis à raison de ses fonctions ».

3 Rapport de la Commission Coulon, Documentation Française, 2008, p. 2

4 Cf. Infra, p. 83

5 Rapport Coulon, 2008, Documentation Française, p. 39 : « Toujours selon certains, la notion d'« intérêt social » ne peut être définie in abstracto, et est à rapprocher des notions génériques permettant une appréciation au cas d'espèce par le juge, tel que la notion d'intérêt de l'enfant, ou la gestion de bon père de famille.

Cette extension du périmètre de l'abus de biens sociaux a également été due à la difficulté de caractériser d'autres comportements, tels que la corruption. Une modification de cette incrimination pourrait ainsi permettre à l'abus de biens sociaux de retrouver sa fonction initiale ».

6 Cf. Infra, p. 33

II. Les carences de la notion d'intérêt social

En dépit des controverses entourant son utilisation, l'intérêt social est une notion qui continue d'être appliquée. Pourtant, les critiques doctrinales se fondent sur des carences biens réelles tant théoriques que pratiques (A.) qui ont pour conséquences de nuire à la sécurité juridique des justiciables. La solution alternative de la Corporate Governance qui considère que l'intérêt des actionnaires transcende l'intérêt social apparait pertinente à beaucoup d'acteurs économiques (B.)