L'arbitrage dans le système de règlement des différends de l'OMC

§ 2 : Le recours à l'arbitrage ad hoc pour la détermination du niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages

Avant même l'expiration du délai raisonnable (l'expiration était prévue au 27 juillet 2001) fixé par l'arbitre Julio Lacarte-Muró, les Etats -Unis et la CE ont convenu mutuellement de recourir à l'arbitrage de l'article 25 du Mémorandum. L'arbitrage devait permettre de déterminer le niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages subis par la CE en raison de l'application de l'article 110 5) B) de la loi sur le droit d'auteur des Etats-Unis. Les parties ont décidé de confier cette procédure d'arbitrage aux membres du groupe spécial^206(*). En effet, l'article 25 ne donne pas de précision sur les personnes pouvant être choisies comme arbitre dans cette procédure.

Cela peut paraître étonnant de voir que l'arbitrage de l'article 25 qui n'est pas initialement prévu comme une procédure secondaire à celle des groupes spéciaux, soit envisagé dans ce sens en l'espèce. De plus, on voit l'idée des parties d'anticiper, et de connaître le niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages. Le délai raisonnable n'ayant pas encore expiré, c'est à croire que les parties ont trouvé que la mise en conformité était impossible dans le délai imparti. Pourquoi avoir choisi l'arbitrage ad hoc pour déterminer le niveau de la perte des avantages alors qu'elles auraient pu le faire au titre de l'article 22 ? Les Etats-ont-ils voulu tester l'efficacité de cette procédure ?

La tâche des arbitres était difficile. Ils ont dû résoudre plusieurs questions de procédure avant même de se consacrer à la résolution du fond du litige. D'une part des problèmes de compétence des arbitres se posaient en raison de l'originalité de la question qui leur était soumise. Face à l'imprécision quant au champ d'application de cet article, les arbitres considérèrent qu'il est donc possible de recourir à cette procédure pour déterminer le niveau de l'annulation ou de la perte d'avantages. De plus le recours à cette procédure n'affecte pas les droits des autres Etats membres de l'organisation. D'autre part, un problème de charge de la preuve est survenu. En effet il est difficile de déterminer qui est défendeur ou demandeur, car les parties ont décidé d'un commun accord de demander aux arbitres de fixer ce niveau sur la base des preuves qu'elles auront apportées. Les arbitres vont décider que la charge de la preuve se fera de la même manière que dans l'arbitrage de l'article 22, c'est-à-dire que cette preuve appartient à la partie qui conteste le montant proposé par l'autre, en l'espèce se sera celle qui conteste les méthodes de calcul de l'autre partie. Aussi face à un manque de renseignements, et au refus de collaboration de certaines entreprises privées, ce sont des chiffres antérieurs qui ont été utilisés. Mais cela ne permet pas de révéler le niveau exact du préjudice subi par la CE en l'espèce. Ce manque de renseignements va conduire les arbitres à se baser sur des suppositions pour déterminer le niveau de l'annulation ou de la réduction d'avantages. Tout cela a contribué à diminuer l'intérêt et l'efficacité de cette procédure. Le moment auquel il fallait se baser pour cette évaluation posait également des difficultés. En effet, l'article 25 est muet quant à la date à laquelle une question soumise à arbitrage devrait être évaluée^207(*). Faut-il calculer le niveau de pertes d'avantages à compter du délai raisonnable ? Pour les arbitres «  il n'est pas possible d'utiliser la date de la fin du délai raisonnable comme date limite, par crainte de rendre encore plus incertaine leur estimation en faisant des suppositions additionnelles quant à la situation à la fin d'une période qui, elle-même n'est pas connue avec certitude »^208(*). En effet, l'ORD avait prolongé la date de fin du délai raisonnable au 31 décembre 2001 au lieu du 27 juillet 2001. Les arbitres ont donc évalué le niveau des avantages annulés à compter de leur date d'établissement.

On voit bien que les suppositions et estimations ont été nombreuses. Cela est peut être dû au fait que les parties n'ont pas elles-mêmes pu fournir des chiffres exacts.

Près de 5 mois après le début de la procédure, les arbitres ont fini par fixer le niveau d'avantages de la CE qui ont été annulés ou compromis en raison de l'application de l'article 110)5 B) de la loi d'auteur des Etats-Unis à 1 219 900 euros par an.

Toutefois à l'expiration du délai raisonnable les Etats-Unis n'avaient toujours pas mis leur mesure en conformité avec les règles de l'OMC. La CE va donc au titre de l'article 22 demander l'autorisation de prendre des contre-mesures. Il ne faut pas oublier que les parties avaient anticipé et déterminé le niveau de pertes d'avantages par arbitrage de l'article 25. Mais en réalité la CE n'avait pas été convaincue de la procédure d'arbitrage puisqu'elle va demander aux arbitres de l'article 22 d'inclure d'autres montants à celui qu'avaient fixé les arbitres de l'article 25. Les parties n'ont donc pas respecté le caractère obligatoire de la décision arbitrale. Comme l'a affirmé le professeur H. RUIZ FABRI « ce recours à l'article 25 pouvait être un signe de l'élargissement du périmètre dévolu à l'arbitrage. Mais il faut bien reconnaître que cela n'a guère été convaincant, bien au contraire »^209(*).

La procédure arbitrale de l'article 25 est mise à l'écart. Elle ne joue donc aucun rôle dans le système de règlement des différends de l'organisation. De plus l'utilisation de cette procédure dans le différend Etats-Unis-Article 110) 5 de la loi sur le droit d'auteur a été décevante. Mais cela est peut-être dû à l'originalité de la question à laquelle les arbitres devaient répondre. On peut espérer redonner une certaine importance à l'arbitrage de l'article 25, si toutefois les Etats ont recours à cette procédure pour résoudre un différend principal.

* ²⁰⁶ RUIZ FABRI Hélène, « Le règlement des différends de l'OMC : une forme d'arbitrage », Archives de philosophie du droit (Tome 52), l'arbitrage, Paris, éditions Dalloz 2009, pp. 97-119, p.109 

* ²⁰⁷ DS160 : http://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/cases_f/ds160_f.htm

* ²⁰⁸ Décision des arbitres Etats-Unis - Article 110 5) de la Loi sur le droit d'auteur - Recours des Communautés européennes à l'arbitrage au titre de l'article 25 du Mémorandum d'accord sur le règlement des différends, WT/DS160/ARB25/1, 9 novembre 2001

* ²⁰⁹ Op.cit., note 206, p. 110