Les cas du divorce en droit comparé

Titre II : Une influence croissante des droits fondamentaux sur les cas de divorce

Si on trouve dans les règles de droit un lien et une influence réciproque, malgré quelques différences importantes. La jurisprudence peut mettre en évidence ces différences par le biais des droits fondamentaux. Ces différences permettent de dire que le droit égyptien pourrait contenir des dispositions qui sont inconciliables avec les droits fondamentaux respectés par la jurisprudence française. Cela ne signifie pas que le système juridique égyptien ne respecte pas ou respecte moins les droits fondamentaux. Mais, le système égyptien a une certaine conception des droits fondamentaux qui sont inscrits dans la constitution et qui sont interprétés d'une manière relativement différente à celles du droit français. Cette différence est due à l'évolution historique et juridique de chacun des deux systèmes. Cette différence explique bien pourquoi la jurisprudence française n'admet pas l'idée de la répudiation au nom des droits fondamentaux (Chapitre I ). Mais la situation n'est pas aussi pessimiste que l'on peut croire. Si on regarde à la situation dans son contexte on trouvera que la situation n'est pas très choquante et pourra même aboutir au même résultat pour le respect des droits fondamentaux ( Chapitre II ).

Chapitre I : Répudiation et droits fondamentaux

Il ne faut pas oublier que la répudiation n'est pas le seul cas de divorce qui existe en droit égyptien. Le divorce judiciaire existe aussi en droit égyptien, et plus

précisément, en droit musulman. En d'autres termes, il y a des cas où le juge intervient de façon plus efficace pour prononcer le divorce.

En effet, il existe deux types des causes de divorce :

1 - Les causes de divorce spéciales ( à comparer avec les causes de divorce générales ) constituées par certains faits précis que l'un des conjoints reproche à l'autre et qui déterminent le juge à prononcer le divorce.

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2 - Les causes de divorce générales fondées sur le préjudice « el darar » que fait subir l'un des époux à la continuation de la vie commune⁹⁶.

Pour déterminer la nature du préjudice, il est presque impossible de dresser une limite exhaustive des motifs ou des causes de dissolution du mariage. Mais, parmi les causes objectives de divorce, on peut trouver par exemple : l'impuissance du mari, le non-paiement de la dot, le défaut d'entretien, l'emprisonnement ou l'absence prolongée d'un époux, l'apostasie...⁹⁷.

Maintenant, on voit très bien pourquoi la répudiation est le cas de divorce en droit musulman qui est toujours à l'origine des problèmes, contrairement aux autres cas de divorce judiciaire qui sont des cas de divorce classiques et qui peuvent exister dans n'importe quel système juridique. La répudiation demeure donc le cas de divorce qui viole les droits fondamentaux énoncés dans la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales et ses protocoles. Mais il faut savoir d'abord, en quoi la répudiation pourrait-elle porter atteinte aux droits fondamentaux ( Section I ), puis la position de la jurisprudence française en droit international privé sur la reconnaissance des répudiations étrangères ( Section II ).

Section I : En quoi la répudiation porte atteinte aux droits fondamentaux ?

C'est la « répudiation prononcée par la volonté unilatérale du mari ». Avant d'entrer dans le détail, cette formule d'un point de vue français, viole les droits fondamentaux. Mais il ne suffit pas de condamner un système par la simple lecture de l'intitulé du cas du divorce. Il faut, en revanche, connaître le système de la répudiation en entier pour savoir si la répudiation porte atteinte aux droits fondamentaux ou pas. Les auteurs ont beaucoup approfondi sur la question ( paragraphe 1 ). De même, la jurisprudence française a examiné la situation à plusieurs reprises ( paragraphe 2 ).

⁹⁶ H. FERKH, L'unicité de la notion de famille en droit musulman et sa pluralité en droit français, op. cit. P.46

⁹⁷ ibid. P.47

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§1- Une philosophie très remarquable de la répudiation.

D'après Monsieur Hassan FERKH, « le divorce ou, plus exactement, la répudiation est l'un des sujets les plus développés dans le Coran »⁹⁸. Le même auteur ajoute dans sa thèse⁹⁹ qu' « en fait, le mari dispose, en droit classique, d'un droit arbitraire de prononcer la répudiation, c'est-à-dire que seul le mari [...] a la faculté de mettre fin au mariage. Le consentement de l'épouse n'est jamais requis et le juge n'a pas à intervenir » 100.

La question qui se pose automatiquement à ce stade est : pourquoi seul le mari a-t-il la possibilité de répudier, tandis que la femme n'a pas le même privilège ? La même question a été posée par Monsieur Mohamed Abdel Mon'eim HABACHI, professeur de droit musulman à la faculté de droit au Caire, et à laquelle il a répondu.

Monsieur HABACHI estime qu'il y a trois possibilités envisageables pour prononcer une répudiation unilatérale¹⁰¹ :

- La première possibilité selon Monsieur HABACHI est d'attribuer ce privilège à la femme. Mais, Monsieur HABACHI estime que dans cette situation, la vie conjugale sera fortement perturbée, parce que la femme a des caractères spécifiques qui lui rendent « plus sentimentale »¹⁰². Ceci signifie que la femme s'émotionne plus que l'homme et par conséquent, elle sera facilement influencée par des évènements extérieurs, ce qui augmentera le nombre de divorce. Et puisque le droit musulman considère que le plus exécrable des actes licites pour Dieu, est le divorce¹⁰³, et la répudiation exercée par la femme augmentera beaucoup le nombre de divorce dans la société.

⁹⁸ ibid. P. 16

⁹⁹ ibid. P. 47

100 Y. LINANT DE BELLEFONDS, Traité du droit musulman comparé, T.2, Mouton, 1965, P. 315

101 M. A. HABACHI, la séparation des époux, les droits des enfants et des proches dans le « fiqh » islamique, dar el nasr, 2004, le Caire, ( en arabe ), P.15-18

102 Dans le même sens, Y. LINANT DE BELLEFONDS, op. cit., P.316

103 ibid. P. 14

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En outre, « la situation de la répudiation est une des situations difficiles, et le fait de prendre la décision de répudier a besoin d'une révision et d'une étude de ses effets de tous les côtés, et c'est l'homme qui pourra prendre une telle décision si difficile. »¹⁰⁴.

- La deuxième possibilité, est de soumettre le pouvoir de répudier au juge. Monsieur HABACHI trouve que c'est une solution inadmissible puisque le juge « n'est pas partie au lien conjugal »¹⁰⁵. Il ajoute que la relation entre époux, en droit musulman, est basée sur l'amour et la pitié. En outre, cette relation est entourée de plusieurs phénomènes de fidélité et de communauté. Monsieur HABACHI ensuite se pose la question : comment alors permettre au juge qui est un tiers à cette relation de répudier sans aucune cause légitime et sans faute de la part des époux ?¹⁰⁶ Il est vrai que Monsieur HABACHI reconnaît l'intervention du juge dans le divorce judiciaire, mais il n'a pas intérêt à répudier.

- La troisième possibilité, est d'attribuer ce privilège de répudiation au mari, et c'est, selon Monsieur HABACHI, la meilleure solution. C'est d'ailleurs la solution prise par le droit musulman, à condition que le mari n'abuse pas de son droit de répudier¹⁰⁷, ce qui signifie, en d'autres termes, que le mari ( s'il répudie ) doit répudier conformément au droit musulman qui garantie l'égalité et la justice et qui favorise la continuité du mariage si cela est possible.

Effectivement, la répudiation est déconseillée par le Coran et la sunna du Prophète. En revanche, elle est restée toujours d'un usage fréquent¹⁰⁸. Monsieur Hassan FERKH trouve que, dans la pratique, les Arabes musulmans ont dépassé les termes de l'autorisation religieuse. Il explique : « Pour se débarrasser rapidement et définitivement de leurs épouses, des hommes ont eu alors recours à des répudiation par trois, au lieu, pour obtenir ce résultat, d'attendre les effets de trois répudiations successives »¹⁰⁹. En outre, il est fréquent qu'un mari recourre à la répudiation de sa femme par mandat¹¹⁰. Il faut mentionner aussi que « la quasi-unanimité des légistes des quatre écoles du droit

104 ibid. P. 16

105 ibid.

106 ibid.

107 ibid. P. 18

108 H. FERKH, L'unicité de la notion de famille en droit musulman et sa pluralité en droit français, op. cit. P.47

109 ibid. P. 48

110 ibid., et M. A. HABACHI, op. cit., P. 59

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musulman ont admis la répudiation ajournée à l'arrivée du terme, certain ou incertain, et elle est subordonnée à l'arrivée d'une condition, que celle ci soit casuelle, dépendant du seul hasard ou potestative.»¹¹¹. Mais il ne faut pas oublier que la loi égyptienne n° 25 de 1929, qui régit le statut personnel des Musulmans, a encadré ces genres de répudiation en ajoutant quelques limites¹¹².

La présence de tous ces cas, non pas de « divorce », mais, de « répudiation », explique l'augmentation du nombre de divorce. Le problème n'est pas resté au plan interne, mais il a dépassé les frontières pour arriver à la jurisprudence française qui devait se prononcer sur la répudiation et sa reconnaissance au sein du système juridique français.

§ 2 - Une évolution hésitante

C'est à cause de l'expansion coloniale que la France a pu découvrir d'autres systèmes juridiques. C'est même avant. À la campagne d'Égypte, la France s'est ouverte à un nouveau monde dont elle a voulu découvrir. C'était le premier juillet 1798 lorsque Napoléon a débarqué à Alexandrie. Après sa victoire à la seconde bataille d'Aboukir, Napoléon était impressionné par la religion musulmane¹¹³. Ceci signifie que la France a commencé à découvrir de très prêt la culture arabe et le droit musulman, à partir de la campagne d'Égypte. C'est à ce moment là que la répudiation a commencé à apparaître face au système juridique français. En revanche, la compréhension de la répudiation musulmane n'a pas été limitée par la campagne d'Égypte. Les pays du Maghreb ont joué un rôle très important pour transmettre l'idée de la répudiation musulmane au système français.

Mais la question qui se pose une fois que le système français a saisi ce nouveau cas de divorce ; quelle est la position de la jurisprudence française face à la répudiation ? La réponse à cette question n'est pas facile, la position de la jurisprudence française est

111 H. FERKH, L'unicité de la notion de famille en droit musulman et sa pluralité en droit français, op.

cit. P.48 ; Voir aussi, Y. LINANT DE BELLEFONDS, Traité du droit musulman comparé, op. cit., P.384

112 Loi n° 25 de 1929, art. 1 - 4

113 V. http://www.insecula.com/article/F0009818.html

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extrêmement fluctuante. Pendant vingt ans, la première Chambre civile de la Cour de cassation française a opéré cinq revirements¹¹⁴.

Au départ, la Cour de cassation française accueillait les répudiations prononcées à l'étranger lorsque l'épouse a pu faire valoir des droits et que l'instance lui avait permis de présenter ses prétentions et moyens de défense¹¹⁵. En outre, à partir de 1983, la Cour de cassation française s'est montrée extrêmement bienveillante à l'égard des répudiations en invoquant l'effet atténué de l'Ordre public¹¹⁶. Ensuite, la Cour de cassation a commencé à contrôler la répudiation et s'assurer de l'absence de fraude. Un arrêt du 6 juin 1990 a précisé que si les répudiations prononcées à l'étranger produisent effet en France, ce n'est qu'à la condition quelles n'avaient pas été obtenues par fraude¹¹⁷.

Mais, cette position de la Cour de cassation de reconnaître la répudiation n'a pas duré longtemps. À partir de 1994, la première Chambre civile de la Cour de cassation a commencé à rappeler l'article cinq du protocole n°7 Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, signé le 22 novembre 1984 et entré en vigueur le premier novembre 1988. La Cour de cassation a affirmé son hostilité au fait de laisser produire effet en France de la répudiation¹¹⁸. Mais, une décision du 5 janvier 1999 a effectué un retour en arrière. La première Chambre civile de la Cour de cassation a énoncé dans cet arrêt que les répudiations peuvent produire effet sur le territoire français dès lors que la partie défenderesse a été légalement citée ou représentée.

Au début de ce millénaire, la première Chambre civile de la Cour de cassation n'a pas toujours fait référence au protocole n° 7 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales. Le 3/7/ 2001, dans un arrêt relatif à l'exequatur d'un jugement de répudiation algérienne, la cour a décidé que

114 P. HILT, Le couple et la convention européenne des droits de l'Homme, Presses universitaires d'AIX MARSEILLE, éd. 2004, P. 246.

115 Cass. 1^ère Civ. 18 décembre 1979, Dahar I : Rev. Crit. DIP 1981, P.597.

116 Cass. 1^ère Civ. 3 novembre 1983, Rhobi : Rev. Crit. DIP 1984, P.325, note I. FADLALLAH.

117 D. 1990, somm., P. 263

118 Cass. 1^ère Civ. 1/6/1994, D. 1995, P. 263, note MASSIP ; Cass. 1^ère Civ., 31/1/1995, Bull. civ., I, n°58, P.42 ; Cass. 1^ère Civ. 19/12/1995, JCP G 1996, IV, P.356 ; Cass. 1^ère Civ. 11/3/1997, D., 1997, jurisp., P.400.

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« la conception française de l'ordre public international ne s'oppose pas à la reconnaissance en France d'un divorce étranger par répudiation unilatérale par le mari dès lors que le choix du tribunal par celui-ci n'avait pas été frauduleux, que la répudiation avait ouvert une procédure à la faveur de laquelle chaque partie avait fait valoir ses prétentions et ses défenses ... »

Puis elle ajoute « .. le jugement algérien, passé en force de chose jugée et susceptible d'exécution, avait garanti des avantages financiers à l'épouse en condamnant le mari à lui payer des dommages-intérêts pour divorce abusif, une pension de retraite légale et une pension alimentaire d'abandon... »¹¹⁹. En d'autres termes, la Cour de cassation a affirmé d'une façon très claire que la conception d'ordre public international ne fait pas obstacle à la reconnaissance en France d'une répudiation unilatérale prononcée par un juge étranger dès lors que le choix du tribunal n'a pas été frauduleux, que les droits de la défense avaient été respectés et que l'épouse avait bénéficié de compensations pécuniaires. On voit bien que la Cour de cassation n'a pas fondé sa décision sur la Convention européenne des droits de l'Homme, mais elle a utilisé les critères traditionnels pour reconnaître la répudiation, notamment le respect des droits de la défense et le procès équitable¹²⁰.

Dans un arrêt du 12 mars 2002, la Cour de cassation « confirme le retrait du droit européen des droits de l'Homme, mais elle considère que l'acquisition de la nationalité française par le mari constitue un lien étroit avec la France devant conduire à l'éviction de la loi étrangère »¹²¹. La question qui se pose donc est : est-ce que la Cour de cassation a tendance à utiliser l'ordre public de proximité comme un moyen supplémentaire pour ne pas admettre la répudiation musulmane ? En revanche, Monsieur FARGE dit que « la décision ne, toutefois, pas être comprise comme la consécration d'une nouvelle politique jurisprudentielle fondée sur l'ordre public de proximité qui permettrait d'encadrer, sans le rejeter par principe, la répudiation islamique »¹²², mais ce qui paraît très clair dans cet arrêt est que la première Chambre civile de la Cour de

119 Cass. 1^ère Civ., 3/7/2001, Juris-Data n° 2001-010453

120 M.-C. MEYZEAUD-GARAUD, RJPF, 2001, N° 11, P.16

121 M. FARGE, « La répudiation musulmane : le glas de l'ordre public fondé sur le principe d'égalité des

sexes », Dr. famille, 2002, n° 7 - 8, P. 13

122 ibid.

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cassation s'est fondée sur l'ordre public français en matière internationale avec les exigences minimales d'ordre public procédural et d'ordre public alimentaire.

Cette position prise par la Cour de cassation a été beaucoup critiquée par plusieurs auteurs¹²³. Ils considèrent que la répudiation devrait être rejetée comme étant contraire au principe d'égalité entre époux. Ce principe est garanti par la Convention européenne des droits de l'Homme et ses protocoles.

À la suite de ces critiques, la Cour de cassation a changé de position dans une série d'arrêts en 2004, en refusant de reconnaître la répudiation musulmane à cause de sa contradiction au principe d'égalité énoncé à l'article 5 du protocole n° 7 du 22/11/1984 additionnel à la Convention européenne des droits de l'Homme. Cette nouvelle position a ouvert le débat sur la question du principe reconnu par la Convention européenne des droits de l'Homme et la contrariété de la répudiation à ce principe.