Les cas du divorce en droit comparé

Introduction

On ne peut pas parler d'un divorce s'il n'y a pas eu un mariage avant. L'idée du mariage a évolué selon les siècles, mais elle garde toujours son contenu principal. « À cause de cela, l'homme quittera son père et sa mère, il s'attachera à sa femme, et tous deux ne feront plus qu'un. »². L'idée du mariage est donc de lier deux époux qui vivront ensemble le reste de leur vie.

Mais, pour des raisons personnelles, sociales ou économiques, ce lien pourrait être menacé d'une rupture. Cette menace de rupture provient d'un malentendu entre les époux. Il est vrai que cette menace pourrait se réaliser. On parle ici donc d'une dissolution du mariage, et plus clairement d'un divorce. On voit ici la relation entre le mariage et le divorce. Effectivement, il existe des cas où le divorce peut être demandé ou prononcé. Il est évidemment impossible de répondre à la question des cas de divorce sans répondre à la question de la nature du mariage. Selon que l'on assigne le mariage une nature contractuelle ou institutionnelle, la question du divorce se pose différemment. En outre, la nature religieuse du mariage ( comme en droit égyptien ), même dans les législations laïcisées ( comme en droit français ), du fait du poids de l'histoire, fait du principe du divorce une question politique³. La question revient à savoir si on veut élargir ou restreindre le domaine du divorce. Chaque système juridique a essayé de répondre à cette question d'une manière différente de l'autre. En revanche, cette réponse figure toujours dans les cas de divorce qui peuvent restreindre ou élargir le domaine du divorce. Par exemple, selon certains auteurs⁴, il existe « un droit au divorce », plus concrètement, celui qui veut mettre fin au contrat de mariage aurait le droit de rompre le lien conjugal, même s'il n'y a pas de faute à reprocher à son conjoint et même si celui-ci s'y oppose⁵. Il appartient donc au législateur de choisir les cas de divorce qui lui paraissent convenables. Ce choix qui n'est pas neutre. Selon que l'on est plus ou moins favorable à la liberté dans ce domaine, on retiendra tel ou tel cas. Ce choix ne se limite ni à la nature du divorce ( divorce remède, divorce sanction ou divorce constat d'échec ) ni aux formalités suivies ( divorce administratif ou judiciaire ). Mais ce choix s'étend à

² Marc 10 : 7, 8.

³ J. HAUSER et Ph. D. SAINT-HILAIRE, Cas de divorce - Généralités, JurisClasseur Civil Code, Art. 229, Fasc. unique, P.4

⁴ ibid.

⁵ P. MALAURIE et H. FULCHIRON, La famille, Defrénois, 2^e éd., 2004, P. 213

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déterminer les situations dans lesquelles le divorce pourrait être demandé ou prononcé. Il s'agit de cas ou des causes de divorce.

Certes, les deux termes n'ont pas la même signification. La cause de divorce signifie que pour obtenir le divorce, il faut prouver un élément susceptible de provoquer une réaction de cause à effet. Cette cause peut être objective ou subjective, c'est-à-dire elle peut être, soit une infraction aux obligations du mariage, selon la définition classique de la faute, soit purement objective⁶. L'expression de cas de divorce est plus neutre. Elle évoque plutôt un simple classement procédural, une sorte de nomenclature de cas d'ouverture⁷. Il s'agit d'un choix entre deux termes qui n'ont pas la même signification, et chaque système juridique fait son choix. Par exemple, le droit français a remplacé les « causes de divorce » par des « cas de divorce »⁸. En droit égyptien, chaque législation confessionnelle a fait son choix séparément. Par exemple, la législation des Coptes orthodoxes de 1938, qui a été beaucoup influencé par le Code civil français à cette époque, a mis en place des causes de divorce ( asbab al talak ). La loi n° 100 de 1985, relative au statut personnel des musulmans, n'a pas précisé son choix d'une manière expresse. En revanche, une autre classification, qui est considérée plus utile, a été mise en place. Cette classification fait la distinction entre le divorce par répudiation (el talak ) et le divorce judiciaire ( el tatlik ).

La question posée pour les causes et les cas pourrait même être posée pour la notion de « divorce ». Effectivement, en droit français, le divorce est la « rupture du lien conjugal prononcée par un jugement, soit sur la requête conjointe des époux ( divorce par consentement mutuel ), soit en raison de l'absence de communauté de vie ( divorce-remède ), soit en raison de la faute commise par l'un des conjoints ( divorce-

sanction) »⁹. En droit français, il s'agit d'une dissolution du mariage prononcée par le juge. En revanche, dans la législation musulmane de statut personnel en Égypte, le divorce pourrait être prononcé par le mari ( en cas de répudiation ) ou par le juge (comme en droit français). Le droit égyptien admet donc le divorce judiciaire ( tatlik ), et la répudiation ( talak ).

⁶ J. HAUSER et Ph. D. SAINT-HILAIRE, op. cit., P.9

⁷ ibid., P.10

⁸ Art. 229 Cciv.

⁹ S. GUINCHARD et G. MONTAGNIER (dir.), Lexique des termes juridiques, 13^e éd., 2001, Dalloz, P.210

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Malgré la différence qui existe entre le droit français et le droit musulman, la répudiation n'est pas loin du divorce. Effectivement, le « Titre III » de la réforme marocaine de 2004 parle du « Divorce sous contrôle judiciaire ( talaq ) ». Le terme arabe a été gardé, pourtant, le terme « répudiation » a été remplacé par le terme

« divorce ». Pour mieux comprendre la position du droit marocain, le « Titre IV » de la même réforme parle du divorce judiciaire ( tatlik ) et le « Titre V » concerne le divorce par consentement mutuel ou moyennant compensation ( khol' ). Ainsi, la réforme marocaine a voulu faire du mot « divorce » un terme général pour désigner la

répudiation et le khol'. À l'inverse, en droit français, la séparation de corps ne peut pas être considérée comme un « divorce ». Il s'agit d'un « simple relâchement du lien conjugal, consistant essentiellement dans la dispense du devoir de cohabitation ... »¹⁰. Il ne s'agit pas d'une dissolution du mariage¹¹. En revanche, la séparation de corps pourrait être convertie en divorce¹².

On remarque ici que le droit français et le droit égyptien ne sont pas identiques. En d'autres termes, ils n'ont pas fait le même choix. Il y a plusieurs critères de comparaison qui permettent de voir de prêt comment fonctionne chaque système. Le système français consacre la pluralité de cas de divorce avec une seule loi. Le système égyptien consacre la pluralité des lois selon la religion commune des époux. En réalité, cette dernière pluralité est à l'origine de plusieurs problèmes en Égypte. C'est là que le droit comparé intervient pour trouver d'autres solutions prises par d'autres systèmes, notamment la solution française qui consacre l'idée selon laquelle il n'existe qu'une seule loi de statut personnel pour tous les individus quelle que soit la religion. L'existence de cette loi unique en France oblige le mari musulman qui veut répudier sa femme de retourner dans son pays d'origine et répudier sa femme en application de la loi de son pays d'origine, puis il demande la reconnaissance en France de l'acte ou du jugement de répudiation. Certes, la reconnaissance de la répudiation en France pose un problème depuis quelques années, surtout après les arrêts de la Cour de cassation de 2004 qui considèrent que la répudiation unilatérale n'est pas conforme à la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales et ses

¹⁰ ibid., P. 507

¹¹ Art. 299 Cciv.

¹² Art. 306 et 307 Cciv.

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protocoles. On voit que même en droit international privé français, la question du droit comparé se pose pour que le juge français étudie comment le droit étranger conçoit les droits fondamentaux en l'intégrant dans son contexte spécifique d'une part et en fonction des cas de l'espèce d'autre part. Le juge français devra donc étudier ce contexte pour découvrir ce que le droit étranger apporte comme garanties pour respecter les droits fondamentaux.

Il s'agit donc de deux problèmes essentiels : le premier problème est celui de la laïcité du droit français et le caractère religieux du droit égyptien. Le second problème est relatif aux droits fondamentaux. Chacun de ces deux systèmes a une conception spécifique des droits fondamentaux. Ces deux problèmes ont influence non négligeable sur las cas de divorce en général. Premièrement, il s'agit de la question du choix entre la religion, et la laïcité et l'influence de ce choix sur les cas de divorce ( I ) ; ensuite, l'influence des droits fondamentaux sur les cas de divorce ( II ).

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