Les cas du divorce en droit comparé

1- L'étendue de l'ordre public

La question de l'étendue de l'ordre public a longtemps été discutée. L'ordre public peut être limité aux dispositions du droit musulman, il peut aussi être très large et laïc sans tenir compte d'une religion spécifique.

²² H. ELEHWANY, L'explication des principes de statut personnel « des égyptiens chrétiens », Édition universitaire, Le Caire, 2002 ( en arabe ), P. 160 - 163

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La cour de cassation a tranché ce débat par un arrêt du 17/1/1979, en donnant une solution intermédiaire et satisfaisante de l'étendue de l'ordre public. Dans cet arrêt, la cour de cassation égyptienne a défini pour la première fois, la notion d'ordre public en précisant²³ « qu'il contient les règles qui ont pour objet l'intérêt général de l'État ... l'idée de l'ordre public est basée sur une doctrine laïque et générale à laquelle croit toute la société ... mais cela n'empêche pas que l'ordre public pourrait être lié à la religion lorsque la croyance est bien liée au système juridique et social, ce qui signifie que ces règles concernent tous les citoyens, musulmans et non-musulmans, quelle que soit leur religion, il est impossible de diviser ou de partager l'idée de l'ordre public et rendre une partie de ses règles limitée aux chrétiens, et une autre partie spécifique pour les musulmans, il n'est pas possible d'imaginer que le critère de l'ordre public soit personnel ou communautaire, l'ordre public doit avoir, en revanche, un critère objectif et conforme avec ce que la majorité la plus générale des individus croit. »

On peut déduire de cette jurisprudence que la cour de cassation égyptienne a pris un critère intermédiaire pour évaluer l'ordre public. D'une part, l'ordre public est considéré pour la Cour comme ayant un caractère laïc et général, mais en même temps, il doit être conforme à la croyance de la majorité des individus, donc, avec le droit musulman.

Monsieur le Doyen H.ELEHWANY déduit de cet arrêt que l'ordre public est fondé sur la laïcité et avec une idée de l'islam.

2- Les conséquences

L'ordre public ici est donc considéré comme laïc dans le sens où il s'applique à tous les individus quelle que soit leur religion. Mais, en ce qui concerne le contenu, l'ordre public est basé sur une idée de l'islam ce qui signifie que les règles impératives du

²³ ibid. P. 173

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droit musulman sont intégrées dans l'ordre public, de même, les droits des musulmans ne doivent pas être restreints par l'application d'un autre droit²⁴.

Mais comment le contenu d'une législation confessionnelle soit contraire à l'ordre public?

Parmi la jurisprudence de la cour de cassation égyptienne : La norme juive sur le lévirat, prévue par Deutéronome 25:5-10 et reprise par l'article 36 du Code d'Ibn-Sham'oun, la source des Juifs Rabbinites en matière de statut personnel énonce que : « La femme dont le mari meurt sans laisser d'enfants, est considérée comme femme du frère ou de l'oncle paternel du mari défunt, de jure, si ce dernier en a. Elle ne peut se marier avec un autre, tant qu'il est vivant, sauf s'il refuse de la prendre... ». Cette règle a été considérée comme contraire à l'ordre public, puisqu'elle met en cause le droit au mariage et la liberté de mariage²⁵. De même pour l'article 3 alinéa b de la collection des Grecs orthodoxes qui considère l'existence de trois mariages précédents comme un empêchement absolu pour en contracter un quatrième²⁶.

Un autre exemple : Parmi les cas de divorce prévus dans la collection de 1938 des Coptes orthodoxes, le changement de religion. L'article 51 prévoit que « Si l'un des époux renie la religion chrétienne et son retour à la religion s'avère impossible, le divorce sera possible à la demande de l'autre époux. » 27.

Cet article ne peut pas être appliqué pour les raisons suivantes:

1- Si l'époux se convertit au judaïsme, les époux dans ce cas n'auront pas la même religion ce qui signifie que c'est le droit musulman qui s'applique étant donné qu'il est le droit commun en matière de statut personnel²⁸.

2- Si l'époux se convertit à l'islam, il y a deux hypothèses:

- Soit c'est la femme qui se convertit à l'Islam, dans ce cas, si le mari refuse de se convertir lui aussi à l'islam, ils seront séparés²⁹.

²⁴ Par exemple, le droit pour un homme musulman d'épouser une femme kitabiya ( du livre ) ne peut pas être restreint par une législation confessionnelle puisque ce droit est d'ordre public, V. ibid., P.181

²⁵ ibid., P. 187, s

²⁶ V. le site de S. ALDEEB http://www.sami-aldeeb.com/

²⁷ Législations du statut personnel des non-musulmans, Al amiriya, 3^e éd., 1998 (en arabe).

²⁸ V. infra 3^e condition, page suivante

²⁹ En droit musulman, la femme musulmane ne peut pas épouser un homme non-musulman, mais, un homme musulman peut épouser une femme chrétienne ou juive ( kitabiya ).

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- Soit c'est le mari qui s'est converti à l'Islam, dans ce cas, le divorce (prévu à l'article 51) ne pourra pas avoir lieu, puisque cet article pourrait être considéré comme contraire à l'ordre public parce qu'il restreint le droit du mari musulman qui peut, selon le droit musulman, épouser une femme chrétienne³⁰.

Le droit musulman s'applique aussi aux non-musulmans même si les législations confessionnelles régissent tout le statut personnel et leurs dispositions ne sont pas contraires à l'ordre public. C'est le cas où les époux non-musulmans ne sont pas unis en communauté et en confession.