"le droit d'accès à la justice pour la partie impécunieuse"

Section 2 L'arbitrage : une justice privée encline à la réforme

195 De manière à résoudre les problèmes d'impécuniosité dans l'arbitrage, certains au-

teurs spécialisés ont mis en lumière diverses solutions (paragraphe 1). Par ailleurs, il serait intéressant d'observer la manière dont les pays de Common and Civil Law partie à la Convention EDH traitent la question de l'impécuniosité dans l'arbitrage (paragraphe 2).

118 COHEN Daniel . op. et loc. cit.

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Paragraphe 1 les solutions apportées par la doctrine

196 La pratique de la justice arbitrale permet aujourd'hui de trouver quelques solutions

quant au problème de l'impécuniosité des parties. Ces solutions sont intéressantes dans la mesure où, elles permettent de s'affranchir du recours aux droits fondamentaux. Ainsi, deux types de financement de l'arbitrage sont à même de fermer la porte au déni de justice : le financement par les conseils (A) et le financement par les fonds d'investissement (B).

A) Le financement par le conseil

197 Aujourd'hui, l'impécuniosité des parties dans l'arbitrage est un problème assez ré-

current. De ce fait, certains auteurs ont décidé de mettre en oeuvre certains moyens alternatifs de financement de l'arbitrage pour venir en aide aux parties connaissant d'importantes difficultés financières. En effet, certaines entreprises ne sont plus en capacité de financer seule l'ensemble de la procédure en cas de défaillance de la partie adverse sur le paiement des frais de procédure¹¹⁹. A l'heure actuelle, il existe deux méthodes capables de résoudre ces problèmes d'impécuniosité dans l'arbitrage, à savoir le financement par le conseil et le financement par les fonds d'investissement¹²⁰.

198 Concernant le financement par les conseils de la procédure d'arbitrage, il est à noter

que celui-ci est indirectement réalisé. En effet, dans le cadre de ce mécanisme procédural, les conseils acceptent d'être rémunérés par leur client seulement qu'en cas de réussite. De ce fait, les parties n'ont pas à avancer les frais de provision relatifs à l'organisation de leur défense. Ce procédé présente ainsi le mérite d'amoindrir le coût de l'arbitrage. Dès lors, ce n'est qu'en fonction d'un résultat positif que la partie devra s'acquitter de ces charges. Pour autant, celles-ci seront prélevées sur le montant total des gains remportés par la partie victorieuse. Ainsi, il ne pourra être constaté aucune « atteinte » à la trésorerie de la partie requérante.

119 Voir l'étude générale sur la question du financement de l'arbitrage : PINSOLLE Philippe « le financement de l'arbitrage par les tiers » Rev, Arb, 2010.385.

120 DUCLERCQ Caroline « les nouveaux coûts dans l'arbitrage international » Les cahiers de l'arbitrage.

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199 Pour ce faire, les parties signent avec leurs conseils, une convention nommée « quo-

ta litis » ou encore « contingency fee ». Néanmoins, la licéité de ce type de convention pose question dans le cadre d'un arbitrage international. En effet, ces conventions sont généralement interdites. Dès lors, il convient de s'interroger d'une part sur le fait de savoir si le tribunal arbitral a la capacité de statuer sur la validité de la convention, et d'autre part sur la loi applicable à celle-ci ?

200 La question de loi applicable concernant la convention « quota litis » n'a pas encore

été résolue à ce jour. En somme, les spécialistes de l'arbitrage se demandent si la légalité de ladite convention doit dépendre de la loi du siège de l'arbitrage, de la loi du barreau des avocats qui interviennent au litige, ou du lieu d'exécution de la sentence arbitrale ¹²¹ ? Cette question revêt une importance non négligeable dans la mesure où, la convention quota litis, lorsqu'elle est validée, permet de réduire considérablement le coût de la procédure arbitrale.

201 A en croire la pratique, les conseils considèrent que la loi du règlement d'arbitrage

doit primer quant à la licéité de la convention « quota litis ». Pour autant, une partie de la doctrine refuse cette acception, en ce sens qu'une telle pratique pourrait donner naissance à des situations d'inégalité entre les parties. En effet, il est totalement possible que le règlement du barreau de l'un des conseils autorise ce type de convention, et non celui de la partie adverse. Il est également à noter que ce type de convention pourrait se voir prohiber par l'ordre public du siège de l'arbitrage¹²². Par ailleurs, la plupart des règlements d'arbitrage ne reconnaissent pas la validité de ces conventions d'honoraire de résultat.

202 Ainsi, au regard des différentes législations, il apparait que la convention dite

« quota litis » comme mode de règlement des frais de défense, ne soit pas véritablement reconnue. En ce qui concerne la législation française, il est à noter que l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques dispose que : « Toute fixation d'honoraires qui ne le serait qu'en fonction du résultat judiciaire est interdite. Est licite la convention qui, outre la rémunération des prestations effectuées,

121 DUCLERCQ Caroline « les nouveaux coûts dans l'arbitrage international » Les cahiers de l'arbitrage. ¹²²DUCLERCQ Caroline op. et loc. cit.

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prévoit la fixation d'un honoraire complémentaire en fonction du résultat obtenu ou du service rendu ». Cette disposition législative a notamment été reprise par le code de déontologie des avocats de la communauté européenne qui prévoit dans son article 3.3.1 que « l'avocat ne peut pas fixer ses honoraires sur la base d'un pacte quota litis ».

203 Par conséquent, le financement de l'arbitrage international par les conseils via une

convention d'honoraire de résultat serait interdit aux yeux des juridictions françaises. Cette prohibition reposerait sur un moyen d'ordre public au sens de l'article 10 de la loi du 31 décembre 1971. Pour autant, ce n'est pas la position de la Cour d'appel de Paris qui dans un arrêt du 10 juillet 1992 qui estime que la convention « quota litis » est un contrat international qui ne peut être rattaché à une loi précise, énonçant que : « dès lors que les conventions d'honoraires s'insèrent dans le cadre spécifique de la résolution d'un litige, par la voie d'un arbitrage international, la rémunération sous forme de pourcentage est reconnue par les usages du commerce international et qu'elle est, en outre, admise par de nombreux pays aux systèmes juridiques différents. Ces conventions ne sont pas contraires à la conception française de l'ordre public international »¹²³.

204 Cet arrêt est extrêmement important, car il permet d'ouvrir une brèche dans la légi-

slation française, quant au financement de l'arbitrage par les conseils, via la mise en oeuvre d'une convention d'honoraires de résultat. Si les Etats-Unis autorisent ce mode de financement pour les plaideurs financièrement en difficulté¹²⁴, il serait souhaitable que le législateur Français adopte la même position concernant l'arbitrage. Les parties devront donc vérifier en amont la légalité de la convention signée avec leurs conseils de manière à éviter que celle-ci soit censurée par le tribunal arbitral.

205 Ainsi, il reste à envisager la solution des fonds d'investissement afin d'amoindrir le

coût de la procédure arbitral et de permettre à l'ensemble des plaideurs de bénéficier de leur droit d'accès à la justice.

123 LEBOULANGER Philippe « Note CA Paris (1^ère Ch.B) 10 juillet 1992, société international contractors Group V.Me X, revue de l'arbitrage, 1992, n°4, pp615-624.

124 BORN Gary « Chapter 14 legal representatives and professionnal responsability in international arbitration », in international arbitration; law and practice, Kluwer law international 2012, P261-271.

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B) Les fonds d'investissement

206 Avec l'accroissement du coût de la procédure arbitrale, les professionnels de

l'arbitrage ont développé un mode de financement de la procédure arbitrale en s'appuyant sur des fonds d'investissement. Cette technique s'intitule « le Third Party Funding », ou «TPF»¹²⁵. D'origine Anglo-Saxonne, «le Third Party Funding» est « une personne, généralement une entreprise dont le métier est le financement, qui offre un service qui consiste dans le paiement de tout ou partie des frais du procès d'une autre personne, moyennant une rémunération »¹²⁶. Le TPF ne peut être assimilée à une banque ou à une assurance. Il s'agit plutôt d'un fonds qui est créé dans le but de financer des procédures arbitrales. A ce titre, il permet de prendre en charge tous les frais qui découlent d'une procédure d'arbitrage, à savoir les frais d'expertise, les honoraires des arbitres, des conseils, ainsi que les frais administratifs issus de l'institution arbitrale.

207 L'objectif de ce système est de garantir l'accès à la justice à l'ensemble des plaideurs

dès le commencement de la procédure arbitrale. De ce fait, ceux-ci pourront assurer aisément leur défense. Ils pourront formuler des demandes reconventionnelles ou diligenter des expertises, sans prendre le risque de ne pas pouvoir assurer leur financement. En définitive, le TPF s'analyse comme une avance de fonds dans la procédure arbitrale. Néanmoins, il est à noter que cette avance de somme d'argent implique une contrepartie à l'issue de la procédure. Ainsi, l'entreprise qui se sera livrée à ce type de financement devra rembourser l'organisme au jour de l'exécution de la sentence arbitrale.

208 Si le TPF constitue la clef du problème concernant la question de l'impécuniosité des

parties et le droit d'accès à la justice dans l'arbitrage, il n'en demeure pas moins que cette alternative représente également un coût considérable. En effet, le TPF exige en moyenne

125 CONSTARGENT Jean Robin « Le financement par un tiers comme réponse aux évolutions de l'arbitrage international » Journal de l'arbitrage de l'Université de Versailles - Versailles University Arbitration Journal n° 1, Octobre 2012, 2. Etude menée par CONSTARGENT Jean-Robin, Parrainé par Guy Lepage Directeur Général de La Française AM International Claims Collection.

126 KESSEDJIAN Catherine « le financement de contentieux par un tiers-Third party Litigation Funding, éditions Panthéon-ASSAS, colloques, décembre 2012 ; Philippe Pinsolle, op.cit.

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un remboursement majoré entre 30 à 60% des sommes avancées¹²⁷. Lesdites sommes avancées par le TPF font donc nécessairement partie des frais engagés à l'occasion de la procédure arbitrale, et doivent être inclues dans les frais relatifs à l'organisation de la défense.

209 Par ailleurs, à l'instar des conventions quota litis, les parties doivent absolument

s'assurer que la convention soit légale au sens de la législation applicable, sous peine de se voir annuler par les instances arbitrales. L'avantage que présente ce mécanisme de financement de l'arbitrage est sa nouveauté. De ce fait, la législation Française ne s'est pas encore véritablement positionnée quant à sa légalité. La seule exigence tient au mode de règlement des honoraires des avocats. Ces derniers se doivent d'être rémunérés uniquement par leurs clients. Ainsi, les fonds d'investissement ont l'obligation de déposer l'argent sur le compte de son client, afin que celui-ci puisse, de son propre gré, financer son conseil. Cette procédure est imposée par le règlement intérieur des barreaux (RIN) qui énonce en son article 113 que « L'avocat ne peut percevoir d'honoraires que de son client ou d'un mandataire de celui-ci ».

210 Cependant, le recours au TPF implique certaines conditions quant à l'organisation du

financement. Le financeur doit tout d'abord être tenu par un devoir de précaution envers ses investisseurs et actionnaires¹²⁸. En effet, celui-ci doit être à même d'évaluer les forces et les faiblesses de la société qu'il s'apprête à financer de manière à limiter les risques ; Pour ce faire, il doit se livrer à une analyse précise des capacités financières de la société tout en jaugeant les chances de réussite du dossier soumis à l'arbitrage. A ce titre, Nicolas MOINET écrit que « L'intelligence est le croisement de l'information et de la stratégie »¹²⁹. L'activité de financement ne peut pas s'affranchir de cette démarche, sans quoi elle s'exposerait à des risques trop importants.

127 DUCLERCQ Caroline op. et loc. cit.

128 CONSTARGENT Jean Robin « Le financement par un tiers comme réponse aux évolutions de l'arbitrage international » Journal de l'arbitrage de l'Université de Versailles - Versailles University Arbitration Journal n° 1. Octobre 2012, 2. Etude menée par CONSTARGENT Jean-Robin, Parrainé par Guy Lepage Directeur Général de La Française AM International Claims Collection.

129 MOINET Nicolas, Petite histoire de l'intelligence économique : une innovation "à la française", L'Har-

mattan, coll. Intelligence économique, 2010, p. 25.

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211 Le tiers financeur doit également rechercher si la partie qu'il accepte de financer ne

cherche pas à manipuler la procédure d'arbitrage ou à commettre certaines fraudes. A ce titre, le tiers financeur doit pouvoir suspendre, voire annuler le financement de la procédure au bénéfice de la partie fautive. De manière à sanctionner ladite partie, Jean-Robin COSTAR-GENT soulève trois alternatives ; la première serait l'annulation de l'investissement octroyé, la deuxième serait d'obliger la partie défaillante à rembourser la somme avancée avant que la sentence arbitrale ne soit rendue, et la troisième serait d'insérer une clause contractuelle dans la convention de financement prévoyant la mise en oeuvre d'une pénalité sous forme de garantie réelle¹³⁰.

212 A l'instar de la procédure d'arbitrage, la procédure de financement doit conserver

une certaine confidentialité. A ce titre, le tiers financeur est tenu de préserver l'image du client en s'abstenant de divulguer une quelconque information en lien avec la procédure de financement. Pour ce faire, l'idéal est de procéder à la signature d'un contrat de confidentialité concernant les informations dites « sensibles » entre le tiers et les parties qu'il finance. La préservation du secret dans l'arbitrage est une condition indispensable à son bon fonctionnement. Ainsi, les modes de financement de la procédure arbitrale doivent également respecter cette exigence de discrétion.

213 En définitive, le financement de l'arbitrage par un « Third party Funding » apparait

être la solution idéale, dans la mesure où elle permet à de nombreuses entreprises de pouvoir face à l'accroissement du coût de la procédure arbitrale. De plus, le recours au TPF permet aux parties d'obtenir un diagnostic sur leur dossier concernant les risques encourus¹³¹. Pour autant, il est clair que ce type de financement ne peut constituer une solution globale dans la mesure où il concerne en pratique très peu de dossiers.

214 Dés lors, il conviendrait d'étudier la manière dont les pays de civil and Common Law

résolvent le problème de l'impécuniosité dans l'arbitrage international.

¹³⁰CONSTARGENT Jean-Robin op. et loc. cit.

131 LEPAGE Guy et GREC Alain Directeurs Généraux de La Française AM International Claims Collection Administrateurs de la Française IC Fund « Pratique d'une institution financière régulée » Dossier financement de l'arbitrage par un tiers, La lettre de l'AFA, éditorial, n°12, 2014.

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