"le droit d'accès à la justice pour la partie impécunieuse"

Paragraphe 2 Les solutions apportées par les autres états partie à la

Convention EDH

215 Nous étudierons dans un premier temps la position des juridictions Allemandes con-

cernant la partie faible dans l'arbitrage (A), pour ensuite nous concentrer sur celle des juridictions anglaises (B).

A) L'impécuniosité dans l'arbitrage en Allemagne

216 En cas de situation d'impécuniosité dans une procédure arbitrale, la loi allemande

autorise à l'ensemble des parties de remettre en cause la convention d'arbitrage. En ce sens, elle permet d'une part au demandeur impécunieux de formuler ses demandes auprès de la juridiction étatique, et d'autre part, elle octroie la possibilité au défendeur impécunieux de mettre un terme à la convention d'arbitrage si le demandeur à l'arbitrage refuse d'avancer les frais de procédure de son adversaire¹³².

217 La Cour fédérale suprême Allemande a fait le choix de protéger la partie faible dans

l'arbitrage, dès lors que celle-ci se retrouvait dans l'impossibilité de financer la procédure arbitrale, ainsi que ses conseils. En adoptant une telle solution, la haute juridiction Allemande fait primer le droit d'accès à la justice tel que prévu par l'article 6 paragraphe 1 de la CEDH au détriment du caractère contractuel de l'arbitrage. Ainsi, le risque de déni de justice constitue une raison suffisante aux yeux de la justice Allemande pour libérer les parties de la convention d'arbitrage. Dans un arrêt du 14 septembre 2000¹³³, les hauts magistrats de la Cour suprême ont affirmé leur position en énonçant que le problème de l'impécuniosité dans l'arbitrage rendait impossible l'exécution de la convention. De ce fait, ceux-ci estiment que le litige doit être tranché par les juridictions étatiques.

132 SACHS Klaus « La protection de la partie faible en arbitrage » Gazette du palais, Lextenso, 127^ème année tri hebdomadaire du vendredi 13 au mardi 17 juillet 2007/ Les cahiers de l'arbitrage, n°2007-2, Cf. Schütze, Armut im internationalen Schiedsverfahren - kollisionsrechtliche Aspekte, in Aus-gewählte Probleme des deutschen.

133 BGH, décision du 14 septembre 2000, NJW 2000, 3720.

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218 De manière à justifier leur position, les juges Allemands se réfèrent à l'article 1032

du code de procédure Allemande, reprenant lui-même l'article 8-1 de la loi type de Commission des Nations Unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI), qui dispose que : « Le tribunal saisi d'un différend sur une question faisant l'objet d'une convention d'arbitrage renverra les parties à l'arbitrage si l'une d'entre elles le demande au plus tard lorsqu'elle soumet ses premières conclusions quant au fond du différend, à moins qu'il ne constate que ladite convention est caduque, inopérante ou non susceptible d'être exécutée». En d'autres termes, la loi Allemande rend inapplicable la convention d'arbitrage dès lors que l'une des parties ne peut plus financer la procédure arbitrale¹³⁴.

219 Pour autant, à en croire la doctrine Allemande¹³⁵, il semblerait que la Cour suprême

revienne sur sa jurisprudence. En effet, au lieu de considérer que la convention d'arbitrage est totalement inapplicable en cas de l'impécuniosité de l'une des parties, la Cour suprême invite à ce que lesdites parties se prononcent sur leur volonté de faire appel ou non à la justice publique. Le manque d'argent dans la procédure arbitrale ne donne plus nécessairement compétence aux juridictions Allemandes. Le recours à la justice étatique est donc soumis à la volonté des parties. On en revient à appliquer le principe« pacta sunt servanda », qui est propre à l'arbitrage. Ce mécanisme est donc juridiquement plus satisfaisant dans la mesure où il tend plus à respecter l'accord des parties.

220 En outre, comme le soulève le professeur Klaus SACHS, le nouveau raisonnement de

la Cour suprême Allemande se doit d'être favorablement accueilli dans la mesure où il serait véritablement inopportun de rendre inapplicable une convention d'arbitrage dès lors qu'une partie connaitrait des difficultés financières à court terme. L'impécuniosité provisoire de l'un des plaideurs ne saurait alors donner compétence de droit aux juridictions étatiques. D'autant plus, comment justifier un tel procédé en cas rétablissement de la santé financière

134 SACHS Klaus, op. et loc. cit.

¹³⁵SACHS Klaus, op. et loc. cit. V. par exemple Wagner, Poor Parties in German Forums : Placing Arbitration under the Sword of Damocles ?, in Financial Capacity of the Parties, op. cit., p. 10 et s.

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de la partie initialement en difficulté ? Le législateur Allemand reste muet sur cette question, ce qui renforce la position nouvellement adoptée par la Cour suprême¹³⁶

221 Si les juridictions Allemandes tendent à privilégier le droit d'accès à la justice sur la

force obligatoire de la convention d'arbitrage, il serait intéressant d'étudier la position des juridictions Anglaises, en sachant que celles-ci obéissent à la tradition du Common Law et qu'elles sont soumises aux dispositions de la Convention EDH.

B) L'impécuniosité dans l'arbitrage en Angleterre

222 Au regard de la législation Anglaise, il apparait qu'une convention d'arbitrage soit

difficilement susceptible d'être remise en cause. A ce titre, les juridictions britanniques admettent l'impossibilité d'exécution de la convention d'arbitrage que dans des cas exception-nels¹³⁷. Cette réticence s'explique tout naturellement par l'origine même de l'arbitrage. Historiquement, cette forme de justice privée est d'origine Anglo-Saxonne. Elle repose sur la tradition libérale des pays de Common Law. Dès lors, la volonté des parties doit être préservée, sans que l'Etat ne puisse intervenir.

223 De manière à illustrer notre propos, nous pouvons nous appuyer sur l'affaire Paczy

contre Haendler and Natermann. En l'espèce, le demandeur à l'instance avait manifesté sa volonté de recourir aux juridictions étatiques, alors qu'il était engagé dans une procédure arbitrale, en arguant qu'il ne bénéficiait pas de ressources financières suffisantes pour faire face au coût qu'engendrait une telle procédure. Dès lors, il démontra que ses droits à la justice n'allaient pas être respectés par les instances arbitrales et que de ce fait, les juridictions

136 GAILLARD Emmanuel «L'impécuniosité des parties et ses effets sur l'arbitrage: la position Française», in Financial Capacity of the Parties, p. 65 et s.

137 SACHS Klaus, voir Hunter, Impecuniosity of the Parties and its Effect on Arbitration -An English Perspective, in Financial Capacity of the Parties, op. cit., p. 105 et s.

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anglaises devaient impérativement lui garantir un droit d'accès à la justice, en lui fournissant une aide judiciaire¹³⁸.

224 Cependant, la Cour d'appel de Londres ne fut pas sensible à l'argumentation du

plaideur impécunieux. Elle indiqua à celui-ci que sa situation financière ne pouvait engendrer l'annulation de la convention d'arbitrage¹³⁹. La position du juge Anglais se comprend aisément dans la mesure où elle s'appuie sur les origines de l'arbitrage, s'inscrivant dans la tradition du Common Law. La justice publique n'a pas à interférer dans les affaires privées, d'autant plus lorsque les parties ont expressément manifesté leur volonté de recourir à la justice privée par la voie contractuelle.

225 Au sens du droit Anglais, le non paiement des frais d'une procédure arbitrale ne

peut engendrer un déni de justice. En ce sens, le refus pour les arbitres de statuer sur les prétentions de la partie devenue impécunieuse ne constitue pas une violation du droit d'accès au juge. En outre, depuis la ratification de la Convention EDH par le Royaume-Uni en 1988, on ne peut relever l'existence d'une décision de justice qui aurait convenu d'annuler une sentence arbitrale pour ne pas avoir garanti le droit d'accès à la justice. A l'inverse des juridictions Françaises, les juridictions Anglaises ne désirent pas recourir à une application substantielle de l'article 6 paragraphe 1 de la Convention EDH en invoquant les principes de l'ordre public procédural, de manière à garantir l'accès à la justice à l'ensemble des plaideurs.

226 Contrairement à la justice Anglaise, la justice Américaine admet qu'une partie vic-

time d'une situation d'impécuniosité puisse se retourner vers les juridictions étatiques, afin de jouir pleinement de son droit d'accès à la justice. La Cour suprême des Etats-Unis eut l'occasion de l'affirmer dans un arrêt « Green Tree Financial Corp.- Alabama et al. contre Randolph du 11 décembre 2000 ». Celle-ci énonça que lorsqu'une convention d'arbitrage peut être considérée comme « prohibitively expensive », la partie impécunieuse peut la remettre en cause et soumettre son litige devant les juridictions étatiques¹⁴⁰. Celle-ci rajouta

138 SACHS Klaus, op.cit.

139 Paczy v Haendler & Natermann [1981] 1 Lloyd's Report 302 (CA). SACHS Klaus op.cit.

140 GAILLARD Emmanuel, « Rapport de synthèse sous la direction de CLAY Thomas et BEN HAMIDA Walid «l'argent dans l'arbitrage », lextenso éditions, 2013.

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également que la charge de la preuve concernant le caractère excessif du coût de l'arbitrage appartenait à la partie qui souhaitait faire annuler la convention d'arbitrage. Paradoxalement, la position de la justice Américaine se situe aux antipodes de celle de son allié de toujours, l'Angleterre.

227 Par conséquent, il n'existe pas de position jurisprudentielle universelle concernant le

problème de l'impécuniosité dans l'arbitrage international. Celui-ci nous livre une opposition de taille entre les droits fondamentaux, à savoir le droit d'accès à la justice et le principe du consensualisme contractuel.

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