De l'étude comparative de la procédure d'affiliation en droit positif congolais,droit belge et en droit français.

I.2. ETAT DE LA QUESTION

Le domaine Scientifique plus précisément celui de la recherche reste un domaine où complémentarité et critique se succèdent. Ainsi il nous semble judicieux de rechercher si notre préoccupation, n'aurait pas fait l'objet d'une autre étude Scientifique.

Certes la question de l'affiliation à déjà été au coeur et dans les pensées de certains auteur comme : NTAMPAKA Charles dans son ouvrage qui s'intitule « la filiation en droit Rwandais » l'auteur dit que la filiation a toujours été tributaire de la conception du mariage et pourtant de la paternité .^1(*)

Pour notre part, nous sommes d'avis et nous sommes intéressés à l'idée de l'auteur, mais nous constatons que NTAMPAKA lui a parlé de la filiation d'une manière générale, mais nous notre sujet va aborder la filiation spécialement en ce qui concerne la déclaration obligatoire de paternité ou affiliation et la procédure d'affiliation.

Au regard de notre sujet, nous sommes intéressés à l'ouvrage qui s'intitule « le droit civil, les personnes, la famille, les incapables, dans sa page 112 dont l'auteur PATRICK COURBE qui, lui donne sa raison sur la protection de la paternité en droit congolais, en disant que l'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari de sa mère ». C'est une présomption qui permet de tirer d'un fait comme (l'enfant né d'une mère mariée) en fait inconnu à savoir la paternité.^2(*)

Patrick Courbe lui, aborde la filiation sur l'aspect de la protection de la paternité dans son livre susmentionné ; mais nous pour notre part en plus de la paternité, nous procèderons à une étude comparative de la procédure d'affiliation.

Nous sommes d'avis avec l'idée soutenue par l'auteur, parce que cette présomption de paternité étant légale. L'article 602 du code de la famille la prévoit et pour promouvoir la meilleure protection et l'intérêt de l'enfant d'une manière Sociale, juridique et affective.

Il a été dit dans l'ouvrage intitulé droit civil du Congo Belge, Tome I, les personnes et la famille, Bruxelles 1956. Qu'il résulte qu'entre époux, la fidélité est présumée le contraire est à approuver. Par conséquent : « le mari faisant foi à la fidélité de la femme est présumé avouer et reconnaître par avance comme siens, les enfants qui naîtrons d'elle ».

Cette fidélité présumée du mari entraine les conséquences ci-après :

Ø Si l'acte de naissance indique que l'enfant est né d'un autre père que le mari de sa mère, ces mentions n'auront aucune valeur juridique ;

Ø Si l'acte de naissance est muet quant au nom du père, celui-ci ne reste pas moins le mari de sa mère.

Ø Le mari est réputé père même si le mariage venait à être annulé ;

Ø la règle joue bien même pour une raison quelconque, les époux vivaient séparément.

Cependant, cette présomption d'attribution de la paternité n'est pas irréfragable. Elle admet la preuve du contraire. Le mari peut prouver son non paternité en agissant par une action en désaveux de la paternité.

Pour ce qui concerne le quatrième point cité supra, nous ne sommes pas totalement d'avis, du fait que si les époux vivaient séparément pendant la période légale de conception ; qui suppose une non habitation ; et lui-même un fait matériel suffisant pour démontrer que le mari ne peut pas l'être. C'est ainsi que l'internement dans un établissement médical ou pénitentiaire constitue un éloignement propre à fonder l'action de désaveux de paternité. A moins que s'il soit établi que pendant la période légale de conception, il y a eu rapprochement entre époux. Par conséquent, cette séparation ne joue aucun rôle.

Il a été décidé par le Tribunal de paix de Lubumbashi sous RC 297/11 du 06/1995 RAJ volume 1, 1è année 1996 sur page 72 que « le fait pour les enfants de dire que leur père manque actuellement de coeur à leur endroit et le fait pour eux d'avoir amené leur mère dans la parcelle habitée par leur père.

Ainsi que quelque excès de langage de ces enfants agissant sous l'impulsion de leur mère, ne peuvent justifier l'action en désaveux de la paternité.

Cette décision du tribunal de paix de Lubumbashi a été la bonne du fait que le devoir d'éduquer l'enfant revenait aux parents que de régler sa conduite et de former son caractère essentiel. Ainsi, la présomption de paternité étant légal, pèse toujours sur le cas de ce père à qui le tribunal de paix à juger son action recevable, mais non fondée en droit en raison de manque de raisons légales que l'action en désaveux de paternité doit être prononcée.

Il a été jugé par le tribunal de grande instance de l'Uvira, sous rôle civil 1570 siégeant en matière civil et commerciale en son audience publique du 13/02/2014 que la demanderesse attribut par divers le tribunal de Céans le défendeur aux fins de l'entendre le condamner au rachat de ces enfants nés hors mariage en application de la coutume des parties en cette cause.

Pendant les débats, le défendeur a reconnu ces faits et d'être le père biologique de ses enfants, mais également l'inexistence d'un quelconque lien de mariage. Le dit Tribunal a rendu sa décision de rachat ou de récupération des enfants conformément à la coutume, soit équivalent d'une vache par enfant.

Pour notre part, nous avons apprécié la position du Tribunal en application de la coutume des parties intéressés laquelle a rencontré les prescrit de l'article 519 du code de la famille qui dispose que « tout enfant congolais doit avoir un père et nul n'a le droit d'ignorer son enfant, qu'il soit né dans le mariage ou hors mariage.

Et en outre, l'intérêt supérieur de l'enfant prévaudra dans l'établissement et les contestations relatives à sa filiation dispose l'article 592 dudit code cité ci-haut.

Ainsi, même s'il y a eu l'inexistence du mariage, la reconnaissance d'être le père biologique de l'enfant vaut présomption de paternité.

Nous sommes aussi intéressés à la charte africaine de droit de l'enfant qui veut que lorsqu'un enfant est enregistré aussi tôt sa naissance, de celui-ci a le droit à un nom, le droit d'acquérir une nationalité et dans la mesure du possible, le droit de connaitre ses parents et d'être par eux .

Nous rencontrons notre idée à celle de la charte Africaine précitée parce que le but du mariage n'est pas seulement de procréer les enfants, mais aussi de reconnaitre ces derniers même ceux qui sont nés hors mariage bénéficies les mêmes droit que ceux qui sont nés dans le mariage reconnu par la loi. Et cela en vertu du principe d'égalité entre enfants nés dans le mariage et ceux nés hors mariage.

Il a été considéré par la cour de cassation française qu'est insuffisant pour caractériser la faute ; le fait de répudier une maîtresse avec qui on a eu un enfant, alors qu'on ne conteste pas la paternité.

La même cour a, dans un autre arrêt indiqué ce qui suit « après avoir fait croire à la dame qu'il était disposé à fonder un foyer et l'avoir entretenu dans cet espoir pendant des mois, l'homme a brusquement abandonné, moralement quelque jours avant la naissance de l'enfant » .

Pour la cour, ce fait constitue une séduction dolosive et d'une rupture abusive. Pour la cour de cassation Française dans le premier optique, le fait qu'un homme d'avoir un enfant avec une Dame qui vivent en union de fait, laquelle union a donné un enfant dont la paternité n'est pas constatée par l'homme, ne permet pas d'établir la faute quand l'homme répudie cette maîtresse.

Et dans la seconde optique, la cour de la séduction dolosive et rupture abusive. Pour nous, la loi fait une présomption de paternité pour les enfants nés dans le mariage légalement célébré et enregistré. La position de la cours dans la première optique reste fondée pour cet enfant né dans cette union libre du fait que la loi fait l'obligation à tout père de reconnaitre son enfant et cela va à l'intérêt social et moral de l'enfant.

Ainsi dans la seconde position de la cour, nous sommes aussi de la part, la notion du concubinage aggravé qui crée aussi les mêmes effets juridiques que le mariage.

Du fait que ces deux personnes se sont donné pour fonder un foyer et avoir les enfants pendant beaucoup de temps, par conséquent, l'homme doit reconnaitre son enfant issu de cette union de fait.

En outre, le principe d'égalité entre les enfants nés dans le mariage et ceux nés hors mariage, lesquels doit bénéficier les mêmes droit et traitement qui leur sont reconnus par le législateur congolais.

Il a été décidé par le tribunal de paix de KINSHASA KASAVUBU qui avait aussi de bon droit, privé à deux parents l'exercice de leur autorité parentale, parce qu'ils soumettaient leurs enfants a des jeunes prolongés et à des pratique antisociales notamment, en les soumettant à des supplices (se mettre à genoux pendant plusieurs heures). Lorsqu'ils avaient faim et qu'ils réclamaient la nourriture.

De notre part, nous sommes affectivement d'avis de la position prise par le dit tribunal en privant à ces parents l'exercice de l'autorité vis-à-vis de leurs enfants.

Ainsi, la loi fait obligation aux parents de nourrir, d'entretenir et d'élever leurs enfants pendant qu'ils soient dans le toit conjugal. Cela s'exprime par la maxime qui fait l'enfant doit être nourrit et être élever.

* ¹ NTAMPAKA Charles, la filiation en droit Rwandais, musée royal de l'Afrique centrale, Tervuren, Bruxelles, 2001, p.109.

* ² P.COURBE, Droit civil, les personnes, la famille, les incapables, 6^e édition, Dalloz, paris, 2007, p.112.