Le code minier communautaire de l'union economique et monétaire ouest africaine: aspects positifs et prospectifs

Paragraphe 1 : les obligations de nature financière

On peut distinguer dans cette catégorie trois types d'obligations: l'obligation de constitution d'un fonds de garantie (A), le paiement des impôts et taxes de droit commun (B) et le paiement des impôts et taxes propres aux entreprises minières (C).

A) La mise en place d'un fonds de garantie

On sait à quel point l'exploitation minière est destructrice de l'environnement et désorganise les sociétés des localités abritant les sites. Pour tenter d'amoindrir ces effets néfastes, la troisième génération de code miner attache un intérêt marqué à la question avec des exigences pour l'après mine. C'est ainsi qu'il est recommandé la mise en place d'un fonds de garantie destiné à couvrir les frais de fermeture des sites^70(*). Est-ce le souci de souscription à cette exigence que le législateur communautaire a voulu marquer à travers l'article 32 du code minier ? Il est probable que oui. Mais la formulation est déroutante. En effet, cet article stipule que le titulaire d'un titre minier relatif à l'exploitation est autorisé à constituer, en franchise de l'impôt sur les bénéfices, une provision pour la reconstitution du gisement. Or le gisement est défini comme tout gîte naturel de substances minérales exploitables dans les conditions économiques du moment ; le gîte naturel étant toute concentration naturelle de minéraux dans une zone déterminée de l'écorce terrestre. Faut-il en déduire que la provision doit permettre de reconstituer une concentration naturelle de minéraux ? Assurément non car la constitution de gisement est le résultat d'un processus géologique qui s'opère dans la durée. Il eût fallu simplement destiner la provision à la reconstitution du site.

Les modalités de constitution et d'utilisation de la provision sont d'une importance telle qu'une application disparate de la prescription peut porter préjudice à l'oeuvre de construction communautaire et c'est à juste titre que les rédacteurs du code ont renvoyé la question à un règlement d'exécution et non au droit national des Etats membres.

B) Les impositions de droit commun

Constituées d'impôts, droits et taxes, ces impositions de droit commun n'ont pas de rapport avec la spécificité du secteur. Ils sont à la charge des entreprises minières comme à tout autre acteur du secteur économique appréhendé par la réglementation communautaire UEMOA^71(*) ou par la législation de chaque pays membre^72(*). C'est ce qui ressort de l'article 24 du code. A côté des impositions ci-dessus évoquées, il y a celles liées aux activités de l'entreprise minière.

C) Les impositions liées aux activités minières

Il s'agit de l'ensemble des droits, taxes et impôts auxquels les entreprises minières sont exclusivement assujetties ou dont l'exonération est temporaire. Ces impositions peuvent être regroupées en deux catégories : les droits fixes (1) et les droits proportionnels (2).

1) Les droits fixes

Cette catégorie comprend les droits fixes liés aux titres miniers. L'article 21 du code exige des titulaires des titres miniers le paiement des droits fixes liés aux demandes d'attribution, de renouvellement, de cession, de transmission, d'amodiation, de transformation de titres miniers relatifs à la prospection, à la recherche ou à l'exploitation. Ces droits sont acquittés en une seule fois par tout requérant en cas de demande et pour la délivrance de documents liés à l'exploration et aux activités minières. Aux droits fixes s'ajoutent les droits proportionnels.

2) Les droits proportionnels

Ils sont constitués de la taxe superficiaire annuelle (a) et de la redevance minière (b).

a) La taxe superficiaire annuelle

La taxe superficiaire annuelle est théoriquement justifiée par la raison de préservation du patrimoine de l'Etat. En effet, dans la plupart des pays, le sous-sol appartient à l'Etat. Si une entreprise exploite des ressources du sous-sol de l'Etat, celui-ci doit pouvoir justifier qu'il reçoit quelque chose en échange. Les compagnies minières ne réalisant pas toujours des bénéfices imposables, il n'y a donc pas de garantie que l'Etat reçoive des impôts fondés sur le bénéfice en échange des ressources « perdues ». Il peut donc exister des mines déficitaires et la question qui se pose est la suivante : faut-il autoriser une compagnie minière à exploiter les ressources publiques et à ne rien verser à l'Etat si la mine est déficitaire ? L'UEMOA répond par la négative à travers l'article 22 du code minier communautaire qui fait obligation à tout titulaire d'un titre minier d'avoir à payer annuellement une taxe superficiaire dont le montant et les modalités de règlement sont fixés, en l'absence de textes communautaires, par la législation minière nationale de chaque Etat membre.

b) La redevance minière

Aux termes de l'article 23 du code, la redevance minière est exigée de tout titulaire d'un titre minier en phase d'exploitation. Son taux et son assiette sont fixés par les règlements d'exécution du Code. La perception de redevances minières au profit de l'Etat est la conséquence directe du concept de rente économique qui s'attache au droit de propriété ou de souveraineté (on parle alors de système régalien) que l'Etat s'attribue unilatéralement sur l'accès ou l'utilisation des ressources minérales en raison de leur valeur et de leur impact sur la richesse nationale. La redevance minière représente ainsi la forme la plus commune de rente économique attribuée à l'Etat sur le fondement du droit de propriété ou de souveraineté de l'Etat sur ces ressources minières^72(*).

Les obligations financières ne sont pas les seules qui sont à la charge des entreprises minières. Il y en a qui ne sont pas de nature financière.

Paragraphe 2 : les obligations de nature autre que financière

On distingue les obligations de droit commun (A), c'est-à-dire celle auxquelles sont assujetties toutes les entreprises et les obligations propres aux entreprises minières (B).

A) les obligations de droit commun

L'article 18 du code minier communautaire rappelle à tout titulaire de titre minier exécutant des travaux de prospection, de recherche ou d'exploitation de substances minérales qu'il est tenu, sur toute l'étendue du territoire de l'Union, au respect de la législation nationale de son lieu d'activités et, en l'absence de textes communautaires, des obligations générales suivantes :

- respecter l'ordre public ;

- se conformer à la réglementation régissant la création et le fonctionnement des entreprises. En plus de ces obligations générales, l'entreprise minière est astreinte à des obligations propres à sa catégorie.

B) les obligations propres aux entreprises minières

Les nouveaux codes miniers, initiés à partir de 1998, recommandent l'élaboration d'une évaluation environ-nementale et d'un plan d'action environnemental. Ces recommandations ont été traduites en obligations par le législateur UEMOA à l'endroit des investisseurs miniers. Ces obligations consistent à :

- réaliser des études d'impact sur l'environnement pour la phase d'exploitation ;

- respecter les règlements sur l'environnement ; 

- mettre en place un plan de surveillance ainsi qu'un programme de réhabilitation de l'environnement^73(*).

- Préserver la santé et la sécurité des mineurs.

Administrativement, les entreprises minières sont tenues de fournir aux autorités compétentes les documents comptables et financiers, les rapports d'exécution sur leur programme, l'emploi et autres informations utiles^74(*). L'expression «informations utiles » pourrait être utilement remplacée par requises pour éviter les incompréhensions entre l'administration du pays d'accueil et les compagnies minières.

Aux termes de l'alinéa 2 de l'article 11, toute personne physique ou morale exécutant des travaux de prospection, de recherche ou d'exploitation de substances minérales est tenue de les exécuter selon les règles de l'art, de façon à garantir la sécurité des personnes et des biens. Les règles de l'art, voilà une notion dont l'interprétation pourrait créer des distensions entre acteurs du secteur minier. Il est fort à parier que les règles de sécurité observées dans la construction d'une mine au nord ne seront pas les mêmes au sud. Et à la survenance de catastrophes, le débat pour engager la responsabilité des entreprises minières ne sera pas aisé ; le non-respect des règles de l'art étant une notion dont la dimension pourrait varier au gré des groupes d'intérêt. Comme pour la liste minière, Il aurait été judicieux pour les rédacteurs du code de proposer un système sécuritaire minimal obligatoire à souscrire par les investisseurs.

Toute réglementation est exposée au risque d'inapplication ou de violation et est susceptible de créer des différends entre acteurs. Pour prévenir pareilles situations, des sanctions sont prévues contre les éventuelles infractions ou pour départager d'éventuels protagonistes.

SECTION II : LES SANCTIONS DES MANQUEMENTS AUX OBLIGATIONS ET

LE REGLEMENT DES DIFFERENDS NES DE L'APPLICATION DU CODE

Les sanctions des manquements au code, aux termes de l'alinéa 1^er de l'article 37 du code minier communautaire relèvent des juridictions nationales. Ces sanctions peuvent consister au retrait des avantages concédés sans préjudice d'autres sanctions prévues par la législation minière communautaire.

Mais il faut noter que la définition des infractions et leurs sanctions constituent des indicateurs qui pourraient guider tel ou tel sujet de droit, en l'occurrence les Etats et les investisseurs. C'est dire qu'on peut regretter la formule de renvoi aux juridictions nationales  car les infractions et sanctions n'étant pas conséquemment définies, il ne manquera pas de cas de disparités en la matière entre les législations des pays membres ouvrant ainsi de possibles discriminations, d'un pays à l'autre, entre auteurs d'infractions similaires.

Le règlement des différends susceptibles de naître des relations juridiques en rapport avec les investissements constitue un aspect essentiel de la promotion des investissements. Aussi, le législateur communautaire de l'UEMOA offre-t-il des garanties aux investisseurs quant au règlement des différends qui pourraient s'élever, relativement à l'interprétation ou à l'application d'une convention conclue entre eux et un Etat membre de l'Union, la possibilité, faute de règlement à l'amiable, soit de porter leur affaire devant la Cour de Justice de l'Union, lorsque cela relève de son domaine de compétence (paragraphe 1), soit à toute instance arbitrale, expressément désignée par les parties, dans une convention, un compromis d'arbitrage ou une clause compromissoire (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La nature des différends susceptibles d'être portés devant la Cour de justice de l'Union

Aux termes de l'article 15 du protocole additionnel n°10/96 du 5 juillet 1996 portant statuts de la Cour de justice de l'UEMOA, cette cour est compétente pour connaître du recours en manquement, du recours en appréciation de la légalité, du plein contentieux de la concurrence, du recours du personnel de l'Union, du recours en responsabilité, du recours préjudiciel, des avis, des recommandations et des clauses d'arbitrage. De tous ces domaines de compétence, il n'y a guère que le recours en appréciation de la légalité et le recours préjudiciel qui peuvent trouver à s'appliquer en cas de conflit relatif à l'interprétation ou l'application d'une convention minière entre un Etat et un investisseur. Par le principe de l'effet direct vertical en effet, le règlement peut être invoqué par un particulier dans un litige l'opposant à un Etat membre^75(*).

Les parties à un différend né de l'interprétation ou de l'application d'une convention peuvent soumettre également leur litige à l'arbitrage.

Paragraphe 2 : La faculté pour les Etats de l'UEMOA d'être parties à une convention d'arbitrage

Les parties à une convention minière entre lesquelles s'élève un conflit relativement à l'interprétation ou à l'application de ladite convention peuvent soumettre leur différend à toute instance arbitrale. Cette faculté rend compte de la réalité contemporaine du monde des affaires et sécurise les investisseurs qui ont toujours accueilli les juridictions nationales avec circonspection du fait du non-respect du principe de l'indépendance judiciaire dans nombre de pays africains. Avec l'adoption de l'acte uniforme relatif au droit de l'arbitrage auquel les Etats membres de l'UEMOA sont parties dans le cadre du traité de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du droit des affaires, il n'y a aucun problème pour les Etats à conclure une convention d'arbitrage. En effet, l'article 2 de l'acte uniforme suscité accorde la possibilité à l'Etat et aux collectivités territoriales de compromettre.

La faculté de conclure une convention d'arbitrage peut se faire par compromis d'arbitrage ou par clause compromissoire. La clause compromissoire est incluse dans la convention avant la naissance du litige tandis que le compromis d'arbitrage intervient à la suite de la naissance d'un conflit sur lequel les parties voudraient transiger.

Une difficulté pourrait cependant naître lorsqu'un Etat hôte voudrait faire usage de sa souveraineté législative et qu'à l'occasion s'élève un conflit. Cette matière est-elle arbitrable ? Le code n'apporte aucune réserve à ce sujet. Le cas échéant, « On peut, cependant, penser qu'une juridiction arbitrale pourrait connaître de tels litiges sans cependant pouvoir juger de la validité ou de l'opportunité des mesures prises par un Etat dans l'exercice de ses prérogatives de puissance publique »^76(*). Le régime juridique ainsi examiné, qu'est-ce qui pourrait davantage concourir à la réalisation des objectifs que se sont assignés les rédacteurs du code ?

CHAPITRE III : SUGGESTIONS

L'objectif de croissance économique pour lutter contre la pauvreté dans les pays ouest-africains grâce à l'exploitation et à la valorisation des ressources minérales pourrait être réalisé, au regard des potentialités dont regorge le sous-sol de cette partie du monde. Cette réalisation requiert la prise en compte de certains éléments de suggestions dont les moindres ne sont pas une meilleure gouvernance minière (paragraphe 1) et une gestion efficiente de l'activité minière (paragraphe 2) qui pourraient être intégrés dans le code en cas de relecture.

* 70 Gisèle. BELEM, La responsabilité sociale des entreprises dans les pays en développement : Stratégie de développement ou de gouvernance?, Communication à la Chaire de responsabilité sociale et de développement durable, p.10. www.crsdd.uquam.ca

* ⁷¹ On pourrait consulter utilement à ce sujet entre autres le règlement n°009/2001/CM/UEMOA du 26 novembre 2001 portant adoption du code des douanes de l'UEMOA.

* 72Jean de Dieu NGAISSONA, La fiscalité minière en République Centrafricaine, Université Paris Dauphine - Master 2 Administration fiscale, année académique 2007-2008. http://www.memoireonline.com.

* ⁷³ Code minier communautaire, article 18

* ⁷⁴ Code minier communautaire, article 18

* ⁷⁵ CJCE 10/10/1973 Variola, 34/73, p. 981, concl. H. MAYRAS.

* ⁷⁶Pierre MEYER, Commentaire sur l'acte uniforme du 11 mars 1999 relatif au droit de l'arbitrage, OHADA, 2^e éd., 2002, P.105.