Le notariat congolais face au droit OHADA

Notarial congolais

Section 1 : DEFINITION DES MOTS CLES DU SUJET

§ 1 : DEFINITION ET HISTORIQUE DU NOTARIAT

1. Définition

Notarié est un adjectif qualificatif, cela signifie que le concept renvois au notaire qui exerce ces fonctions dans un office notarial. Dans ce cas, puisque notarié renvois au notaire, ce dernier, dans ces fonctions dresse des actes notariés lui déposés ou dressé devant lui.

Le notaire - du latin « notarius » (scribe) et de « nota » (note) - est un officier public ministériel qui, investi d'une autorité publique, reçoit, rédige et conserve les actes et contrats pour leur donner un caractère authentique^23(*). A ce jour au regard du droit positif congolais, le notaire est un officier public ayant reçu délégation de l'autorité de l'Etat pour :

· Rédiger ou recevoir les actes pour lesquels la loi prescrit la forme authentique ou auxquels les parties veulent donner cette forme ;

· Assurer la date conserver le dépôt et la délivrer des grosses et expéditions ;

· Donner des avis et conseils dans le cadre des actes qu'il reçoit ou rédige^24(*).

En autre terme , le notariat est la profession, la fonction, le corps des pays de droit civil (comme la France), où le notaire est un officier public nommé par l'État pour conférer l'authenticité et la force exécutoire aux actes juridiques (contrats de mariage, ventes immobilières, successions), agissant comme conseiller impartial pour garantir la sécurité juridique des transactions et prévenir les litiges^25(*). 

2. Historique du notariat

2.1. Au niveau externe : évolution au niveau mondial

L'histoire du notariat remonte à l'Empire romain avec les  notarii et  tabelliones (secrétaires), disparus puis réapparus au Moyen Âge avec Charlemagne, se perfectionnant progressivement pour authentifier des actes sous l'autorité royale. Révolutionné par l'ordonnance de Villers-Cotterêts (1539) et les réformes napoléoniennes (1803), le notariat français est devenu une profession d'officiers publics avec des institutions dédiées (Conseil supérieur, chambres) à partirde 1945, modernisant son rôle d'authentification et de conservation des actes juridiques^26(*).

2.2. Au niveau interne : évolution du droit notarial congolais.

Il nous importe de préciser que le développement de cette évolution qui se fera dans le ligne qui suivent ; exclut l'évolution précoloniale dans la mesure ou, le notariat en RDC vient par le biais de colons en 1886. Ceci justifie exactement que la phase précoloniale de la RDC n'a pas connue le service notarial.

2.2.1. L'évolution coloniale

Le problème du droit est inhérent à la vie de l'homme en société. Et la question de donner force juridique a ses actes et faits n'a jamais connu de limitations dans 1' espace et dans le temps. Aussi en arrivant au Congo, I' Administration coloniale beige a rencontré et senti le besoin de mettre sur pied un système juridique capable de répondre aux différents problèmes qui se posaient au niveau de la colonie, qu'ils concernent les colonisateurs eux-mêmes ou les colonises.

Nous allons nous intéresser à la juridiction gracieuse, celle par laquelle les parties font appel à l'autonomie de leurs volontés pour faire naitre devant notaire des actes capables de protéger et de défendre leurs droits contre les tiers de mauvaise volonté. La force juridique de tels actes est tributaire d'une institution à laquelle l'Etat donne l'autorité de la force publique : le Notariat. Ayant devant les yeux le fonctionnement et les bienfaits de cette institution dans la métropole, 1' Administration beige n'a pas hésité à l'introduire au Congo.

Mais les Belges n'entendaient pas faire tabula rasa de ce qui existait dans le domaine du droit mais en reconnaitre le mérite pour le perfectionner. C'est qu'écrit Antoine Sohier : « On sait que dans l'ignorance de 1'ecriture, le droit coutumier comportait tout un système de preuves, très original et très développé, comprenant notamment des gestes et des remises d'objets constituant des titres juridiques. Or, ces systèmes se perdent, deviennent impraticables. La preuve par écrit commence à les remplacer, mais de façons encore insuffisante, et peu sure. II en résulte un véritable malaise, surtout dans la société indigène évoluée. Aussi importe-t-il de procurer aux noirs la possibilité d'obtenir, pour leurs contrats et taus les actes de leur vie civile, une preuve écrite indiscutable, d'une conservation assurée et d'une rédaction claire. Or c'est là la définition même, la mission d'un notariat » ^27(*).

l' Ordonnance de l'Administrateur Général au Congo du 14 mai 1886 a posé les bases juridiques en décidant de juger les litiges selon les coutumes locales, le droit général et l'équité, en attendant des textes spécifiques, jetant les bases d'un système juridique où le notariat trouverait sa place. Le notariat en RDC (ex-Congo Belge) a une histoire coloniale riche, avec une modernisation progressive, notamment avec des loisultérieures comme celle de 2016 qui a libéralisé la profession, bien plus tard, pour mieux répondre aux besoins du pays^28(*).

Contexte de l'époque (1886) :

· Introduction du droit colonial : À cette époque, l'État indépendant du Congo (EIC) cherchait à établir une structure juridique. L'ordonnance du 14 mai 1886 (et non le 12 juillet) précisait que les juges devaient s'appuyer sur les coutumes locales, les principes généraux du droit et l'équité en l'absence de lois spécifiques.

· Préparation du terrain : Bien qu'elle ne crée pas le notariat, cette ordonnance (comme d'autres textes de l'époque) a établi le cadre légal où des règles pour les notaires, agents d'authentification, pourraient plus tard être introduites, souvent calquées sur le modèle européen^29(*). 

Loi de 2016 : La vraie libéralisation et modernisation du notariat en RDC est plus récente, avec la Loi n° 2016-12 du 15 juillet 2016, qui a modernisé le rôle du notaire pour sécuriser les actes et servir l'intérêt public, inspiré par des principes plus contemporains^30(*). 

En résumé , l'Ordonnance de 1886 a posé les premières pierres judiciaires au Congo, mais c'est par une série de textes ultérieurs, culminant avec la loi de 2016, que le notariat a été pleinement organisé et modernisé dans le pays^31(*). 

Historiquement, les débuts du notariat proprement dite au Congo datent de l'année 1886^32(*). C'est avec l'Ordonnance du 12 juillet 1886 que la fonction de notaire est organisée au Congo. Cette ordonnance va définir les lignes essentielles d'une fonction appelée à connaitre des évolutions successives. La fonction notariale était cumulative des autres fonctions administratives. Ou mieux, le notaire était d'abord chargé des autres fonctions dans l'administration, et auxquelles venait s'ajouter sa désignation à l'office notarial par le Directeur de la Justice. Comme le note Georges Ntumba Kashala, « aucun titre académique ni formation pratique n'est requis pour exercer les fonctions notariales^33(*).

Tenant compte du réalisme juridique de l'époque, la fonction de notaire pouvait être déléguée à un particulier ou à un agent de l'Etat qui ne résidait pas au siège du bureau du notaire délégant. La finalité de l'Ordonnance du 24 mai 1898 en instituant la fonction de notaire délégué a été de faciliter la passation des actes aux parties qui habitaient loin de bureaux, sans les contraindre à de longs voyages. Il est à noter que la délégation était toujours ad casum.

L'on notera, pour compléter cette évolution, des autres textes de lois qui vont conférer les fonctions notariales aux autres fonctionnaires de l'Etat, notamment le conservateur des titres fonciers et les agents diplomatiques et consulaires. A ce sujet, deux textes peuvent être cites : le Décret du 30 mai 1922 et la Loi du 10 juillet 1931^34(*). Sont des textes législatifs coloniaux belges (pour le Congo) qui régissaient le travail indigène et les infrastructures, cherchant à libéraliser le contrat de travail (réduisant les charges patronales, favorisant la main-d'oeuvre). Le décret assouplit le recrutement (plus de visas, recrutement des femmes possible), tandis que la loi de 1931 (souvent associée à celle du 16 avril 1931) traite de l'établissement des lignes électriques sur terrains privés, permettant l'expropriation partielle sous compensation, illustrant une libéralisation économique tout en encadrant les droits fonciers^35(*) . 

Il nous revient de plus en terme de précision Le décret du 30 mai 1922 étend les compétences notariales aux conservateurs. Il s'agit d'une compétence spéciale qui limite l'instrumentation aux actes relatifs à la création, a la transmission entre vifs, a la déclaration ou à I `extinction d'un droit immobilier^36(*). La loi du 10 juillet 1931 attribue aux agents diplomatiques et consulaires des compétences notariales pour les actes qui concernent les belges et les congolais^37(*)

Malgré la contribution que cette législation apportera dans la passation des actes, elle reste partielle. Cette partialité concerne non seulement le notaire qui ne peut pas recevoir tous les actes mais elle va exclure la femme ou le congolais comme témoin a 1' acte. Se référant a l'étude de Charles Simon^38(*). Georges Ntumba Kashala a un jugement assez tranche ace sujet: « Nous insistons sur le fait que le notaire était charge d'attester la concordance des volontés dans les actes juridiques prives des colonisateurs parce que le seul résultat attendu de cette loi était de couvrir les besoins juridiques des commençants, des missionnaires, des colons et des rares européens »^39(*).

Comme le constate Charles Simon, la population congolaise n'a pas totalement bénéficie du service notarial institue^40(*).Face à certaines critiques, surtout celles de la doctrine, cette première phase législative du notariat va connaitre une certaine évolution. Une série des textes va être promulguée pour préciser ou mieux et offert la fonction de notaire et écarter les entraves qui empêchent la population de bénéficier pleinement de son ministère. Le législateur va essayer d'adapter la norme aux besoins de la population. C'est le but du décret du 17 novembre 1953 concernant les actes notariés qui met en rouvre les exigences de la Loi de Ventose. Andre Durieux le dira une année plus tôt : « les tenants d'une réforme du notariat se laissent parfois si facilement conduire et dominer par cette idée, que d'aucuns proposent même d'abroger la législation actuellement en vigueur sur la matière pour la remplacer, avec quelques variantes et quelques adaptations, par la loi du 25 ventose - 5 germinal an XI organique du notariat »^41(*).

Ce Décret abroge !'Ordonnance de 1886, bien qu'il en conserve les principes fondamentaux. Parmi les innovations apportées par ce texte, il y a lieu de retenir entre autres I' obligation faite au notaire de conserver ses minutes (L. Ventose, article 20), de tenir un répertoire des minutes (L. Ventose, articles 10 et 11), de vérifier l'identité et la qualité des parties (L. Ventose, article 16). Le Décret prévoit la possibilité pour le notaire de délivrer des expéditions et des grosses (L. Ventose, article 9). Ces éléments indiquent bien le pas franchi vers la technicité de la fonction notariale : le notaire est celui qui confère 1' authenticité aux actes. Par ailleurs, le Décret de 1953 fait un pas important dans la direction de la capacité des parties. Non seulement il élève le niveau du notaire qui doit désormais être désigne parmi les fonctionnaires ou les magistrats mais élimine le caractère discriminatoire de !'Ordonnance de 1886 en reconnaissant a « toute personne, quel que soit sa nationalité, sa race ou sa langue, la faculté d' être partie à 1' acte ou témoin » (article 5)^42(*).

Cette extension de la capacité juridique des parties concède aussi la langue. En effet, le Décret du 6 aoilt 1959 qui complète celui de 1953 considère que la passation de 1' acte notarié peut se faire dans les langues locales. Cette considération peut être tirée de 1' article 8 du Décret qui stipule que 1' expression « langue étrangère » dans laquelle I' acte est inscrit, ne vise pas la langue néerlandaise, qui était une des langues nationales à 1' époque. Elle ne vise pas non plus les langues congolais^43(*). Nonobstant certains éléments empreints de couleur coloniale, la législation belge a mis sur pied un notariat à même d'offrir la garantie d'authenticité et de force probante aux conventions des parties.

Parmi les éléments de reconnaissance du droit local qui méritent d'être soulignes, il y a !'importance accordée à la coutume. La législation coloniale lui conférait la force d'annuler un testament authentique : « Par exemple, si un testament est fait devant notaire, il sera authentiquement établi qu'il exprime la volonté du testateur. Mais le tribunal pourra décider que celui-ci n'avait pas coutumièrement le droit déléguer ses biens aux bénéficiaires, ou que, d'après la coutume, la validité du testament était subordonnée à la présence de certains parents^44(*). Comme on peut le constater, il a existé une véritable organisation du notariat au Congo. En 1949, par exemple, suivant 1' Administration belge de l'époque, il y a eu 2.706 actes notariés^45(*).

* ²³ Définition Le notaire - du latin « notarius » (scribe) et de « nota » (note) - est un officier public ministériel qui, investi d'une autorité publique, reçoit, rédige et conserve les actes et contrats pour leur donner un caractère authentique.

* ²⁴ L'article 4 de la loi sous examen.

* ²⁵https://www.cnrtl.fr/definition/notariat#:~:text=Le%20notariat%20est%20un%20substantif%20masculin%20qui,du%20mot%20*notorius*%20qui%20signifie%20%22qui%20notifie%22.

* ²⁶https://officenotarial-laurent-saintgermain.notaires.fr/portes-ouvertes/le-notariat-dans-lhistoire/lhistoire-du-notariat.htm

* ²⁷ SOHIER(A), Le notariat indigene, in J. T. 0. M., 1951, p. 101.

* ²⁸https://www.leganet.cd/Legislation/Droit%20Judiciaire/O14.05.1886.htm#:~:text=14%20mai%201886.,188%20et%20189)&text=Art.,les%20notables%20les%20plus%20capables.&text=Les%20textes%20ne%20font%20que,n'engage%20pas%20sa%20responsabilit%C3%A9.

* ²⁹https://www.leganet.cd/Legislation/Droit%20Judiciaire/O14.05.1886.htm#:~:text=14%20mai%201886.,188%20et%20189)&text=Art.,les%20notables%20les%20plus%20capables.&text=Les%20textes%20ne%20font%20que,n'engage%20pas%20sa%20responsabilit%C3%A9.

* ³⁰https://www.leganet.cd/Legislation/JO/2016/JOS.02.08.2016.pdf

* ³¹14 mai 1886. - ORDONNANCE DE L'ADMINISTRATEUR GÉNÉRAL AU CONGO - Principes à suivre dans les décisions judiciaires. (B.A., 1886, pp. 188 et 189)

* ³² Nous nous referons pour cette partie a !'article de G. NTUMBA KASHALA, L'organisation du notariat au Zaïre, in Notariats d'Europe, du Quebec et du Zaïre, Vol. I, 1991, 329-349.

* ³³Revue du Notariat Belge 2017 le notariat latin en R. D. C : une révolution juridique considérations sur la loi n° 12 du 15 juillet 26 portant création, organisation et fonctionnement de la profession de notaire., p. 806. OU soit Ibidem, p. 331.

* ³⁴ Sont des textes législatifs coloniaux belges (pour le Congo) qui régissaient le travail indigène et les infrastructures, cherchant à libéraliser le contrat de travail (réduisant les charges patronales, favorisant la main-d'oeuvre). Le décret assouplit le recrutement (plus de visas, recrutement des femmes possible), tandis que la loi de 1931 (souvent associée à celle du 16 avril 1931) traite de l'établissement des lignes électriques sur terrains privés, permettant l'expropriation partielle sous compensation, illustrant une libéralisation économique tout en encadrant les droits fonciers. 

* ³⁵ VINVENT VAESSEN, les législations sur le contrat de travail de 1910 ET 1922 au Congo Belge : deux interventions et deux modes de décisions opposés, université Bruxelles, p.1213.

* ³⁶ NTUMBA KASHALA (G), idem, p. 338.

* ³⁷ Ibidem, p. 330.

* ³⁸ SIMON (C), Le problème du notariat au Zaïre, Annates de la Faculté de Droit, Université nationale du Zaïre, Campus de Kinshasa, P. U. Z., vol. 2, 1973. Revue du Notariat Belge 2017

* ³⁹ SIMON (C), op. Cité,par NTUMBA KASHALA (G) , art. cit., p. 337.

* ⁴⁰ Cite par Georges NTUMBA KASHALA (G), art. cit., p. 337.

* ⁴¹ A. Durieux, La réforme du notariat au Congo belge, in J. T. O.M., 1953, p. 1.

* ⁴² NTUMBA KASHALA (G), art. cit., p. 341.

* ⁴³ Idem, p. 342.

* ⁴⁴ SOHIER (A), art. cité, p. 101.

* ⁴⁵ DURIEUX (A), art. cité., p. 1