Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

Section 2 : Clarification de la notion d'investisseur :

Le nouveau modèle s'étend, quant à son champ d'application rationae personae, à une variété considérable d'investisseurs. Les bénéficiaires du prototype de 2004 sont les personnes physiques et les personnes morales qui ont une capacité identique d'investir.^81(*) En effet, l'article 1 de ce nouveau modèle définit l'investisseur comme étant : «  « person » means a natural person or an enterprise ».

Toutefois, même si le lobby des investisseurs a eu son mot à dire au cours de l'élaboration de l'ALENA, les représentants des investisseurs au sein du sous-comité chargé de la mise à jour du modèle américain, estiment que le nouveau modèle représente d'ores et déjà, un affaiblissement substantiel des protections fortes accordées par le prototype de 1994 au profit des investisseurs américains à l'étranger.^82(*) Cet affaiblissement se manifeste par la référence exclusive au seul critère de nationalité concernant les personnes physiques (paragraphe1) et la délimitation du critère du contrôle pour les personnes morales (paragraphe2).

Paragraphe premier : L'investisseur personne physique :

Dans le nouveau modèle américain, les personnes physiques sont définies par référence unique au critère de nationalité (A). Toutefois, les rédacteurs du modèle ont pleinement rendu compte d'un phénomène marquant dans le monde contemporain à savoir la pluralité des nationalités des personnes physiques (B).

A- Le maintien du critère de nationalité :

L'investisseur est défini, au sein du nouveau modèle, par référence au terme « ressortissant » qui signifie une personne physique rattachée à l'Etat partie au traité bilatéral par un lien de nationalité. Cela dit, la détermination de la nationalité se fait par renvoi à la loi nationale de l'Etat qui l'a octroyée. Ainsi, un investisseur américain est une personne physique qui est ressortissante des Etats-Unis au sens du titre 3 de la loi fédérale sur l'immigration et la nationalité. L'article 1 dispose que: «national» means:

(a) for the United States, a natural person who is a national of the United States as defined in Title III of the Immigration and Nationality Act (...) ». 

Même si la nationalité est le seul critère déterminant pour qualifier une personne physique d'investisseur aux termes de l'article premier, quelques conventions prévoient une définition plus élargie de la notion d'investisseur de sorte qu'elle englobe et les nationaux et les résidents permanents. Il en est ainsi dans l'article 201 de l'ALENA relatif aux « Définitions d'application générale » qui dispose que : « Une personne physique, qui est citoyen ou un résident permanent d'une partie ».^83(*) Cette approche ne semble pas refléter les prérogatives du gouvernement des Etats-Unis depuis le modèle conventionnel des années quatre vingt. Ainsi, M. Patrick Juillard notait que « les avantages conventionnels ne peuvent être accordés qu'à bon escient. Rien ne justifierait que l'on imposât au contribuable américain le coût inhérent à l'assurance des investissements constitués par une personne physique ou morale, en territoire étranger, dès lors qu'il serait clair que cette personne physique ou morale n'a aucun lien effectif avec les Etats-Unis ».^84(*) De ce fait donc, le modèle américain de 2004 se réfère exclusivement au critère de la nationalité des personnes physiques. Ce critère, attaché à un principe général du droit, prend en considération la nationalité réelle et effective des investisseurs au moment où, on remarque aujourd'hui, l'explosion du phénomène de la pluralité des nationalités par opposition à l'apatridie des personnes physiques. Reste que le phénomène de l'apatridie n'a pas été traité par les sources conventionnelles du droit international des investissements.

B- La nationalité dominante et effective :  

Pour qu'un lien de nationalité soit opposable à un autre Etat aux fins de la protection accordée par le nouveau modèle, une certaine effectivité doit être requise. En effet, une personne privée ayant une double nationalité, sera considérée comme étant exclusivement ressortissante du pays de sa nationalité dominante et effective. L'article 1 du modèle dispose: « however, that a natural person who is a dual national shall be deemed to be exclusively a national of the State of his or her dominant and effective nationality ».^85(*)

Cette disposition consacre un principe général de droit international qui prend en considération la nationalité réelle et effective des réclamants indépendamment des autres nationalités en présence du phénomène de la pluralité des nationalités des personnes physiques.^86(*)

En réalité, ce phénomène de la double nationalité ne pose guère de problèmes au niveau du modèle américain. La disposition est claire : dans cette hypothèse, c'est la nationalité dominante qui règne. Or du moment où une clause CIRDI est prévue dans un traité, le demandeur doit démontrer non seulement la nationalité dominante mais, également satisfaire aux dispositions de l'article 25.2 (a) infine de la convention de Washington qui exclut de son champ de protection les bi-nationaux possédant la nationalité des Etats parties au conflit. En d'autres termes, l'investisseur de nationalité américaine ne doit pas avoir également la nationalité de l'Etat partie au traité conclu avec les Etats-Unis.

Cette idée trouve un écho dans la récente affaire Champion Trading consorts Wahba c/ République Arabe d'Egypte.^87(*) Dans cette affaire, le tribunal arbitral était saisi d'une demande formulée par trois frères américains, actionnaires majoritaires dans deux sociétés américaines Champion Trading et consorts Wahba sur la base du T.B.I conclu entre les Etats-Unis et l'Egypte en 1982. La République d'Egypte a objecté à la compétence du Centre dans la mesure où les trois frères, certes de nationalité américaine, possédaient aussi la nationalité égyptienne. En se basant sur l'article 25.2 (a) infine de la Convention de Washington, le tribunal arbitral a unanimement accueilli cette exception d'incompétence. Après avoir jugé que les trois frères possédaient également la nationalité égyptienne conformément au droit égyptien (père égyptien), le tribunal arbitral a considéré que l'article 25.2 dont il est question, édicte une règle d'exclusion « claire et spécifique »^88(*) des demandes des bi-nationaux qui ne laisse pas de place à la prise en compte du critère du lien effectif.

Reste que, certains auteurs ont émis un avis contraire sur cette interprétation de la règle de l'article 25 du CIRDI, M. Amadio notait à juste titre que « les dispositions conventionnelles n'interdisent pas la recherche du lien de la nationalité réelle et effective (...) une solution contraire ne serait pas conforme à l'équité ni en accord avec l'objectif général de la convention ».^89(*)

* ⁸¹ Laviec. JP, Protection et promotion des investissements, op.cit, p. 37.

* ⁸² Report of the advisory committee on international economic policy, précit. Introduction.

* ⁸³ Italiques ajoutés.

* ⁸⁴ Juillard.P, Investissements, A.F.D.I, 1983, précit. p. 592.

* ⁸⁵ Italiques ajoutés.

* ⁸⁶ La Cour Internationale de Justice a considéré dans l'affaire Nottebohm que « la nationalité est un lien juridique, ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective d'existence, d'intérêts, de sentiments jointe à une réciprocité de droits et de devoirs ». La décision A/18 de l'assemblée plénière du Tribunal irano américain consacre également ce principe.

* ⁸⁷ Affaire CIRDI du 21 octobre 2003. Egalement dans l'affaire Hussein Nuaman Soufraki c/ Emirats Arabes Unis, du 7 juillet 2004 le tribunal CIRDI était saisi d'une demande formée contre les Emirats arabes Unis par un homme d'affaire d'origine libyenne qui prétendait posséder les nationalités italienne et canadienne, portait sa réclamation devant le centre sur le fondement du TBI conclu entre les Emirats arabes unis et l'Italie en 1995. L'Etat défendeur soulevait une exception d'incompétence consistant à soutenir que la nationalité italienne n'était pas sa nationalité dominante et effective. Mieux encore, le demandeur avait perdu la nationalité italienne au regard du droit national Italien du moment où il avait acquis la nationalité canadienne. Le tribunal a accueilli dans une sentence rendue à l'unanimité l'exception d'incompétence. V. Yala.F, « La notion d'investisseur », in Gazette du Palais, Chronique arbitrage et investissements internationaux, décembre 2004 , pp. 22-23.

* ⁸⁸ Yala.F, « La notion d'investisseur », in Gazette du Palais, 2004, précit., pp. 19- 21.

* ⁸⁹Amadio.M, «Le contentieux international de l'investissement privé et la convention de la banque mondiale du 18 mars 1965, L.G.D.J, Paris, 1967, p. 108.