De la protection du patrimoine dans une union libre: cas du concubinage

CHAPITRE II. LE REGIME APPLICABLE EN CAS DE SEPARATION DES CONCUBINS

Section1. LE REGIME DE SOCIETE EN NOM COLLECTIF

Traditionnellement, l'étude des contrats de sociétés entre concubins se situe dans le cadre de la liquidation de leur patrimoine. Ne sachant trop quelles règles appliquer lorsqu'il s'agit de liquider le patrimoine des concubins, on invoque tantôt les règles de l'indivision, tantôt celles de la communauté de fait, tantôt celles du contrat de société. Ce sont essentiellement des considérations de justice et d'équité qui incitent les juges à admettre l'existence d'un contrat de société, alors que les éléments de fait ne permettent pas toujours de déceler avec la certitude requise la volonté des parties de conclure pareil contrat.

Dans des nombreux cas, en effet, la confusion des biens qu'entraine la vie en commun, est telle qu'elle commande un partage par moitié. Cependant, compte tenu du fait qu'il est unanimement admis en doctrine et en jurisprudence que le concubinage ne peut par lui-même produire d'effets juridiques, il est nécessaire pour justifier ce partage par moitié de recourir à une notion juridique.^42(*)

Trois motivations peuvent être envisagées : la communauté de fait, l'indivision ou la copropriété, le contrat de société. La jurisprudence actuelle répugne à recourir à la notion de communauté de fait qui tendrait à institutionnaliser le concubinage à l'instar du mariage. Une application trop strictement défendue par la doctrine, des règles de la copropriété notamment en ce qui concerne la preuve du droit de propriété ne permet que rarement de résoudre, avec équité, les problèmes de liquidation des biens des concubins.

Si le critère d'une société sont définis, en théorie « affectio societatis, apports en biens ou en industrie, participation aux bénéfices et aux pertes » il appartient au juge du fond d'apprécier souverainement si dans un cas d'espèce déterminé, les conditions d'existence du contrat se trouvent réalisées. Cette grande liberté laissée au juge du fond permettra à celui-ci d'imposer un partage par moitié et de le justifier par la reconnaissance d'un contrat de société entre les parties. Ainsi s'explique que l'étude des contrats de société entre les concubins est en faite dans le cadre de la liquidation de leur patrimoine^43(*). Le concubinage n'engendre pas nécessairement un contrat de société entre les concubins. Il faut dès lors reconnaitre que le contrat de société est indépendant de la communauté de vie et peut, partant, exister avant elle ou lui survivre. Il y a là un motif supplémentaire d'isoler l'étude du contrat de société des problèmes que peut poser la rupture du concubinage. Cette section sera divisée en trois paragraphes. Le premier sera consacré à la validité et preuve des sociétés entre concubins, le second traitera de la nature des sociétés et le dernier examinera les effets.

Paragraphe 1. Validité et preuve des sociétés entre concubins

A. Validité

La jurisprudence et la doctrine soutiennent que les concubins peuvent se lier par un contrat de société. Il n'y a aucune raison d'étendre aux concubins l'interdiction des sociétés entre époux puisqu'aucun des motifs qui justifient cette interdiction immutabilité des régimes matrimoniaux et puissance maritale n'existe, s'agissant des concubins. Toute la question consistera à vérifier d'une part si la société ne poursuit pas un but contraire à l'ordre public ou aux bonnes moeurs.

Les conditions de forme ont trait à la rédaction d'un écrit qui constate l'existence de la société et aux dispositions relatives à la publicité. Les conditions de fond sont au nombre de trois : l'affectio societatis, l'existence d'apports, en argent ou en industrie, et la volonté de partager les bénéfices et pertes.

A l'égard des sociétés civiles (universelles ou particulières) aucune condition de forme n'est imposée par le législateur. Lorsque l'art 1834 CCFr dispose à son tour que « toutes les sociétés doivent être rédigées par écrit, lors que leur objet est d'une valeur de plus de 3000 francs, l'écrit n'est pas exigé ad solemnitatemmais bien ad probationem ».

Au contraire, aux termes de l'art 4 des lois coordonnées sur les sociétés, la rédaction d'un écrit, sous seing privé ou authentique, est requise ad solemnitatem pour toutes les sociétés commerciales jouissant d'une personnalité juridique distincte de celle des associés. Lorsque les conditions de fond ne sont pas remplies, la société ne sera reconnue ni pour l'avenir ni pour le passé, elle sera censée n'avoir jamais existé. En revanche, la jurisprudence admet qu'en cas où l'une des conditions de forme n'a pas été remplie, la société est irrégulière mais qu'elle existe néanmoins pour le passé sous forme d'une société de fait et qu'il importe d'en assurer la liquidation. La jurisprudence qualifie plus souvent de « société de fait » toute espèce de société entre concubin sans distinguer leur caractère commerciale ou civil.

Il faut bien se garder de confondre « société de fait », société remplissant toutes les conditions de fond mais qui n'existe qu'en fait en raison de l'absence de  condition de forme, de la « communauté de fait » qui est parfois invoquée pour décrire l'enchevêtrement ou la confusion des patrimoines des concubins. Nous reviendrons sur cette notion de la communauté de fait à propos de la liquidation des biens des concubins en dehors du contrat de société. En ce qui concerne la licéité du contrat de société, certains ont contesté la possibilité d'une société entre concubins au motif que le but poursuivi par ceux-ci ne consiste pas dans le partage des bénéfices, mais dans la mise en commun de leur biens et de leurs gains en vue d se procurer les ressources nécessaires au faux ménage. Cette solution semble actuellement périmée en France et même en Belgique. Comme le fait remarquer Nicole J. « le fait que les bénéfices résultant de l'exploitation en commun soient, en général, affectés à la substance du faux ménage, ce qui est une manière de les partager, ne saurait, à lui seul, entrainer la nullité du contrat. L'emploi des bénéfices à une fin immorale en soi, n'entache pas de nullité le procédé par lequel ils ont été réalisés ».

Il en irait autrement, au cas où, sous l'apparence d'un contrat de société se cacherait, en réalité, un contrat sui generis dont l'objet consisterait à s'assurer les faveurs d'une personne. Dans ce cas, le contrat de société serait inexistant non parce qu'il serait illicite mais parce que l'affectio societatis ferait défaut. Quant à la convention sui generis, déguisée sous forme d'un contrat de société, elle serait nulle également parce que la personne humaine est hors commerce (art 1128CCFr). Certaines clauses du contrat peuvent faire ressortir le caractère apparent de société. Il faut cependant se garder de conclure trop rapidement à la nullité du contrat tout entier.

A cet égard, la cour d'appel de Gand nous donne l'exemple d'une grande circonspection, dans son arrêt rendu le 04 Juillet 1955. Les circonstances de la cause étaient les suivantes : deux concubins avaient conclu, par écrit, ce qui est rare, un contrat de société. L'une des clauses du contrat prévoyait qu'en cas de dissolution prématurée ou judiciaire, l'indivision subsisterait pendant cinq années au cours des quelles le concubin serait seul chargé de la gestion des biens communs.

L'arrêt relève que cette clause « avait manifestement pour but, de par sa nature, d'une part de permettre à l'amant de rompre avec sa concubine à tout moment, et sans dommage, et d'autre part, d'empêcher la concubine de rompre prématurément, puisqu'en pareil cas, elle ne pourrait rien retirer de la liquidation durant les premières années et serait livrée à la bonne foi de son ex-amant pour le remboursement de sa part »^44(*).

La clause, dit la cour de Gand, doit être déclarée nulle mais la nullité ne doit pas s'étendre au contrat tout entier dès lors qu'il est établi, que cette clause n'a pas eu une influence déterminante sur la conclusion du contrat de société.

L'arrêt de la cour de Gand applique très justement le principe selon lequel les conventions entre concubins sont licites sous la réserve qui vient d'être indiquée.

Ce qui importe, c'est de rechercher si les conditions du contrat de société se trouvent remplies et notamment de vérifier si les parties ont été animées par l'affectio societatis.

Si tel est le cas, peu importe que les bénéfices, une fois partagés, profitent ou ne profitent pas au faux ménage, fut-il même adultère, peu importe également, qu'à l'occasion de pareil contrat, l'une des parties ait entendu s'attacher les faveurs de l'autre, dès l'instant où cet élément ne constitue pas l'objet du contrat. En décider autrement, reviendrait à frapper les concubins d'une incapacité de conclure des conventions, ce qui serait contraire à la loi ( art 1123CCFr).

Nous ne reviendrons pas sur la question de la licéité du concubinage, nous nous y attarderons d'autant moins que l'illicéité ou l'immoralité du concubinage n'affecte pas, selon nous, la validité du contrat mais son existence. Or pour annuler un acte, il faut d'abord qu'il existe.

Quant à la théorie de la cause déterminante, il ne parait pas qu'elle trouve à s'appliquer au contrat de société entre concubins.

En effet, si le concubinage a été à ce point déterminant de la volonté des parties qu'il dénature le contrat, il n'est pas nécessaire de faire appel à la théorie de la cause déterminante pour le prouver de tout effet, il suffit de constater que le contrat invoqué n'est qu'une apparence sous laquelle se déguise une convention dont l'objet est illicite parce qu'il porte sur la personne humaine. Et si l'on admet comme certains que, que le contrat de société existe mais qu'il doit être annulé parce que sa cause est immorale ou illicite dès l'instant où il a été conclu en considération du concubinage, notamment lorsque les bénéfices du contrat ont servi à l'entretient du ménage ou visent à leurs procurer les ressources nécessaires à la continuation de leurs relations, il vaut mieux poser en principe que tout contrat de société entre concubins est nul. Il est, en effet, impossible de dégager complètement le contrat de société des relations de concubinage, tant du point de vue de la formation du contrat que de l'emploi des bénéfices qui peuvent en résulter.

* ⁴² Nicole JEANMART op.cit, P83

* ⁴³ KATWASHI M. et MUKADI K., Etude du droit de la famille dans la vision de l'authenticité in RJZ N°1, 2,3, 1978, 54^e année. P76

* ⁴⁴ DERRICKS et LAVAL A., Le droit civil congolais in Novelles de droit colonial, Tome III, édition Presses du Zaïre, 1977, P56