De la protection du patrimoine dans une union libre: cas du concubinage

B. Preuve

Le concubinage ne crée pas, par lui-même, une présomption d'existence d'une société entre concubins même lorsqu'il s'accompagne d'une union de biens. En effet, la communauté de vie n'implique pas nécessairement l'affectio societatisdans le chef des concubins. « la seule cohabitation, même prolongée, de personnes non mariées qui se sont, en apparence, comportées comme des époux, ne suffit pas à donner naissance entre elles à une société ».

Celui qui invoque un contrat de société entre concubins est, dès lors, tenu d'en rapporter la preuve indépendamment de celle du concubinage. En ce qui concerne la preuve du contrat de société, il faut distinguer entre la société civile et la société commerciale. La société civile ne peut en principe, se prouver que par un écrit. La jurisprudence a cependant très tôt admis que l'article 1832CCFr n'était qu'un cas d'application de l'art 1341 du code civil et partant, qu'il convient d'appliquer au contrat de société les exceptions prévues par l'art 1347CCFr, admettant la preuve testimoniale ou par présomption lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit, et par l'art 1348CCFr qui vise l'impossibilité de se procurer un écrit.

Ainsi la cour de cassation de France a admis dans un arrêt récent, qu'il appartient au juge du fond, dans l'exercice souverain de son pouvoir d'appréciation, de déduire des circonstances particulières invoquées devant lui, que l'art 1348CCFr est applicable à une espèce où il s'agit entre ex-concubins, de rapporter la preuve d'une société de fait ayant existé entre eux. Il était heureux que la cour de cassation prenne position sur cette question. En effet, dans une autre espèce, il avait été décidé que l'impossibilité morale de se procurer un écrit ne pouvait être invoquée par des concubins à prétexte « que la notion d'impossibilité morale, comme son nom l'indique, implique un élément moral qui n'existe manifestement pas dans la situation immorale qui est celle des concubins ».

Comme le fait très justement remarquer l'annotateur de l'arrêt, l'argument ne résiste pas à l'examen : « la reconnaissance par la jurisprudence, a coté d'une impossibilité physique, d'une impossibilité morale, laisse apparaitre non pas un jugement de valeur sur l'évaluation d'une âme ou la pureté des intentions, mais un simple empêchement mental, par opposition à une entrave physique »^45(*).

La société commerciale peut se prouver par tous les modes de preuve du droit commun. En effet, si des lois coordonnées sur les sociétés exigent la rédaction d'un écrit, à peine de nullité, pour toutes les sociétés ayant une personnalité juridique distincte de celle des associés, la jurisprudence admet depuis longtemps que : «  le défaut d'acte constitutif n'entraine pas dans le rapports entre les associés, l'inexistence de la société en nom collectif, mais seulement sa nullité, la loi ne fait remonter les effets de cette nullité qu'au jour de sa demande d'annulation, jusqu'à cette date, le contrat de société restant valable, la liquidation des opérations qui ont été effectuées devra se faire d'après les clauses de la convention, ces clauses peuvent, à cet égard, être prouvées par tous les moyens de droit commun ».

En réalité, la jurisprudence récente, lorsqu'elle est appelée à statuer sur l'existence d'une société entre concubins, se borne à vérifier l'existence d'une société de fait sans se préoccuper de constater si les règles de la preuve ont été respectées, notamment à propos des sociétés civiles, s'il existe un commencement de preuve par écrit ou une impossibilité morale de se procurer un écrit.

La cour de paris, dans son arrêt du 20 mars 1959, va plus loin et décide explicitement, qu'une société de fait, qui par définition n'a donné lieu à aucun écrit, peut être établie par toutes voies de droit et même par présomptions sans qu'il y ait lieu de rechercher si l'une des parties s'était trouvée dans l'impossibilité d'obtenir un écrit.

La circonstance que les juridictions ne vérifient pas l'impossibilité de se procurer un écrit implique que celle-ci est liée à la nature même des relations entre concubins.

* ⁴⁵ SOHIER J., Répertoire général de la jurisprudence et de la doctrine coutumière du Congo et du Ruanda-Urundi, Bruxelles, Maison Ferdinand S.A., 1943, P33