L'analyse de l'incrimination de l'infraction tentée en droit positif congolais.

Section II : L'organisation des poursuites

Si nous estimons que les massacres de KIKYO soient qualifiés comme crimes de guerre, comme crimes contre l'humanité et comme crime de génocide, il est alors impérieux de présenter le tribunal compétent pour connaitre de ces crimes (§1) de donner la procédure de saisine (§2) de cette juridiction mais aussi de citer quelques présumés auteurs de ces crimes (§3).

§1. La juridiction compétente

Il est nécessaire de préciser que la cour pénale internationale (A) possède une compétence subsidiaire aux juridictions nationales (B).

A. La cour pénale internationale

Rappelons que cette cour est instituée par le Statut de Rome du 17 juillet 1998. Il est important de préciser que la compétence temporelle de cette cour débute à partir de 1^er juillet 2002, date de son entrée en vigueur.^118(*) Or les massacres de KIKYO se sont déroulés en avril 1998, avant l'entrée en vigueur de cette cour, et même avant le Statut de Rome ! Elle n'est donc pas compétente pour juger les auteurs de ces massacres.

Il sied de signaler que dans le souci de rendre efficace la répression des crimes de guerre, des crimes contre l'humanité est de génocide, une compétence juridictionnelle universelle est reconnue à tous les Etats. Ainsi, tout Etat peut punir les auteurs de ces crimes. L'affaire Abdoulaye NDOMBASI contre la Belgique est éloquente à ce sujet.^119(*)

B. Les juridictions nationales

Précisons que l'humanité dans le souci de ne pas laisser impuni les crimes graves, par le bais de l'ONU, a classé certains crimes parmi les inoubliables (les imprescriptibles). Et cela était concrétisé dans la convention du 26 Novembre 1968 portant sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre, des crimes contre l'humanité et du crime de génocide.^120(*) Et c'est la même logique qui est reconduite au niveau de l'article 10 du code pénal militaire Congolais qui dispose « l'action publique est imprescriptible dans les cas suivants:

· La désertion à bande armée ;

· La désertion à l'ennemi ou en présence de l'ennemi ;

· Lorsqu'un insoumis ou un déserteur s'est réfugié ou est resté à l'étranger pour se soustraire à ses obligations militaire ;

· Crime de génocide, crimes de guerre et crimes contre l'humanité».^121(*)

Revenant à la compétence des juridictions nationales, il y a deux tendances au sujet de la détermination de la juridiction compétente pour juger les crimes de guerre, les crimes contre l'humanité et le crime de génocide. La première tendance est celle d'application immédiate de la loi nouvelle. L'article 91 de la loi organique n°13/011-B portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l'ordre judiciaire dispose que les cours d'appel connaissent de l'appel des jugements rendus en première ressort par les tribunaux de grande instance et les tribunaux de commerce. Elles connaissent aussi au premier degré « Du crime de génocide, des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité commis par les personnes relevant de leur compétence et celle des Tribunaux de grande instance » (...) ^122(*)

En analysant cette disposition, nous trouvons que même certains militaires peuvent être justiciables devant les juridictions civiles. Et nous constatons que le législateur avait déjà imaginé l'hypothèse selon laquelle un militaire pouvait être justiciable devant une juridiction civile pour des questions pénales. Cela est consacré par l'article 117 du code judiciaire militaire qui dispose que « lorsque la juridiction ordinaire est appelée à juger une personne justiciable de la juridiction militaire, elle lui applique le code pénal Militaire. Le président de la juridiction civile compétente, peut requérir les services d'un juge militaire, magistrat de carrière, pour faire partie du siège » (...)^123(*)

En vertu de cette hypothèse, et surtout de cette loi, nous pouvons affirmer que les présumés auteurs de ces crimes sont justiciables devant la cour d'Appel.

Cependant, il y a une deuxième tendance qui est constitutionnaliste. Dans la même loi-organique n°13/011-B, à l'article 6, alinéa 3, il est prévu que les règles de compétence, d'organisation et de fonctionnement des juridictions militaires sont fixées par une loi organique distincte. Conformément à l'article 156 de la constitution, les juridictions militaires connaissent des infractions commises par les membres des forces armées et de la police nationale (...).

En vertu du principe, selon lequel toutes les lois inférieures doivent être conformes à la constitution, mais aussi en vertu de la primauté de la constitution sur les autres lois internes, une tendance peut soutenir que les auteurs des crimes de guerre, des crimes contre l'humanité et du crime de génocide doivent être traduits uniquement devant les juridictions militaires.

Plus concrètement, ce sont les tribunaux militaires de Garnison qui sont compétents dans ce sens. Car selon l'article 122 du code judiciaire militaire, les tribunaux militaires de Garnison sont compétents pour connaître des infractions commises par les militaires de FARDC d'un grade inférieur à celui de major et, les membres de la police nationale et de l'Agence Nationale de Renseignement. Mais aussi, conformément à l'article 88 du code précité, les tribunaux militaires de Garnison connaissent des infractions punissables de la peine de mort et celles punissables d'une peine supérieurs à 1 an [....].^124(*)

C'est ainsi que s'il faut revenir aux massacres de KIKYO, les commandants qui passaient des messages à la radio étaient de dirigeants des bataillons. Or, il est difficile que l'on dirige un bataillon sans avoir au moins un grade de major. Et les majors sont justiciables de la cour militaire.

A la question de savoir comment les militaires des grades différents peuvent être jugés. La loi répond à l'article 105 du code judiciaire militaire que lorsqu'il y a pluralité de grade ou des rangs les plus élevés.^125(*) Et donc la cour militaire sera compétente pour connaître de ces crimes.

Il est aussi important de donner cette position de l'article 175 de code pénal militaire que lorsqu'un subordonné est poursuivi comme auteur principal d'un crime de guerre et ses supérieurs hiérarchiques peuvent être recherchés comme co-auteurs, ils sont considérés comme complices dans la mesure où ils ont toléré les agissements criminels de leurs subordonnés.^126(*)

Concluons ce paragraphe en précisant que même si certains militaires en raison de la compétence personnelle que la loi organique n°11/013-B à son article 91 avait attribué aux cours d'appel, il est cependant capital de signaler que la position de la constitution du 18 février 2006 à son article 156 montre clairement que les militaires sont justiciables devant les juridictions militaires. Et même la loi organique susmentionnée montre qu'elle ne concerne que les juridictions civiles à son article 6 alinéa 3. Et donc, l'article 91 de la loi organique ci-haut citée concerne les civiles qui peuvent commettre ces crimes, étant personnellement justiciables de la cour d'appel. Vu que ces crimes (guerre, contre l'humanité et de génocide) ne peuvent pas être consommés seulement par les militaires mais aussi les civiles.

* ¹¹⁸ Article 11 du Statut de Rome de 1998.

* ¹¹⁹ CICR, Droit International Humanitaire, Réponse à vos questions, Genève,2000, p.34

* ¹²⁰ Article 1^er de la convention portant sur l'imprescriptibilité des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité.

* ¹²¹ Loi n° 024/2002 du 18 novembre 2002 portant Code pénale militaire Congolais, art. 10.

* ¹²² Code d'organisation, fonctionnement et compétence art 91 de juridiction de l'ordre judiciaire, art.91.

* ¹²³ Loi n°023/2002 du 18 novembre 2002 portant Code Judiciaire Militaire du 18/11/2002, art 117.

* ¹²⁴ Ibidem, art 105

* ¹²⁵ Code pénal militaire du 18 novembre 2002, art 175

* ¹²⁶ Loi n°024/2002, op.cit, article 175.