La qualification d'investissement au regard de la jurisprudence arbitrale internationale: entre conceptions subjectives et objectives.

CHAPITRE II. LE REGLEMENT ARBITRAL DU CONTENTIEUX DE

L'INVESTISSEMENT INTERNATIONAL

Parmi les modes alternatifs de règlement des différends relatifs aux investissements internationaux, nous avons : la médiation, la négociation, la conciliation et l'arbitrage.

L'arbitrage est aujourd'hui un mode presqu'universel et le plus sollicité de

règlement des différends se rapportant à l'investissement international. Il s'est imposé comme « la voie royale du droit contemporain de l'investissement international »²¹⁹ qui, règle les litiges d'investissement mettant en cause l'investisseur privé étranger à son Etat d'accueil ( Etat ou' il exerce ses activités), en faisant appel à une juridiction internationale indépendante. C'est pour cette dernière raison que la plupart d'auteurs, à l'instar de LATTY pensent que ce type d'arbitrage est « transnational ».²²⁰

Ce mécanisme a été mis en oeuvre en vue de soustraire l'investisseur étranger des tribunaux de l'Etat d'accueil - par crainte, à raison ou à tort, de partialité - et de doter à celui-ci d'un autre moyen plus fiable pouvant lui permettre de demander directement à ce dernier la réparation des dommages qui leur sont causés.²²¹

A cet effet, il a été avéré que :

« Seul le recours à l'arbitral international d'investissement donne l'assurance qu'en cas de survenance de conflit, l'investisseur sera traité sur le même pied d'égalité que son interlocuteur étatique et garantit le respect des engagements de l'Etat d'accueil ».²²²

De ce même ordre d'idée, « [le contentieux de l'investissement international] ne sera pas tranché par les tribunaux de l'Etat-hôte(...), mais par des tribunaux extérieurs à celui-ci »²²³.

²¹⁹Différends investisseur - Etat : prévention et modes de règlement autres que l'arbitrage, Etudes de la CNUCED sur les politiques internationales au service du développement, New-York et Genève, Nations-Unies, p.XXI.

220 LATTY F., Arbitrage transnational et Droit international général, Paris, CNRS éditions, 2008, p.467.

221 ROLA ASSI, Le régime juridique des investissements étrangers au Liban au regard de l'ordre juridique international, Thèse de doctorat, Aix-en-Provence, Universités Aix-Marseille et Libanaise, 2014, p.505.

222 DERRAINS Y., « l'impact des accords de protection des investissements sur l'arbitrage », in Gazette du Palais, 29 Avril 2001, spécial arbitrage, recueil mai-juin, cité par ROLA ASSI, op.cit, p.506.

223 JUILLARD P., « l'arbitrage forcé (arbitration without privity) », in revue de droit des affaires, 2008, p.16, cité par ROLA ASSI, loc.cit.

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Il s'agit là des litiges économiquement et politiquement sensibles, et le recours à l'arbitrage entre investisseur et Etat récepteur, dès lors, apparait particulièrement approprié à leur solution.

Par ailleurs, l'arbitrage a été mis sur pied pour supplanter la protection diplomatique²²⁴ qui était autrefois, le seul moyen international dont disposaient les investisseurs à l'encontre des Etats-hôtes. Celle-ci s'était révélée inefficace et complexe en raison des divers facteurs, dont la nécessité d'apurer les voies judiciaires internes, et le fait qu'il appartient au bon vouloir de l'Etat²²⁵ d'initier la procédure en faveur de son ressortissant.²²⁶

En outre, en vertu de ce mécanisme, l'Etat revendiquait non pas la violation du droit de l'investisseur, mais de celui de son Etat de nationalité. La CIJ a affirmé à cet effet dans l'affaire Barcelona Traction Light and Power Company (Belgique c/ Espagne), qu'« une distinction essentielle doit être faite entre les obligations des Etats envers la communauté internationale dans son ensemble et celles qui naissent vis-à-vis d'un autre Etat (...) ».²²⁷

Cela montre bien que ce qui est revendiqué avec la protection diplomatique est bien la violation du droit de l'Etat de nationalité de l'investisseur, de faire respecter le

²²⁴Conformément aux projets d'articles de la commission de droit international (CDI) sur la protection diplomatique, cette dernière consiste à « l'invocation par un Etat, par une action diplomatique ou d'autres moyens de règlement pacifique, de la responsabilité d'un autre Etat pour un préjudice causé par un fait internationalement illicite dudit Etat à une personne physique ou morale ayant la nationalité du premier Etat en vue de la mise en oeuvre de cette responsabilité ». Ces travaux ont été facilités par la Résolution 52/116 du 15 Décembre 1997 de l'assemblée générale des Nations-Unies qui, a approuvé la décision de la CDI d'inscrire à son ordre du jour le sujet de la protection diplomatique. L'affaire des chemins de fer de Panevezys -Saldutiskis, arrêt du 28 Février 1939, CPJI, ajoute que la protection diplomatique peut être exercée en cas de non satisfaction par les voies ordinaires, d'un acte internationalement illicite subi par le ressortissant d'un Etat, par un autre Etat.

²²⁵Dans l'arrêt Barcelona Traction, les juges ont estimé que : « (...) dans les limites fixées par le droit international, un Etat peut exercer sa protection diplomatique par les moyens et dans la mesure qu'il juge appropriés, car c'est son droit propre qu'il fait valoir (...) », CIJ, Barcelona Traction Light and Power Company Limited ( Belgique c/ Espagne), arrêt du 5 Février 1970, supra note 19, § 78 et 79. Cela a été renchéri par des auteurs comme COMBACAU J., et SUR S., Droit international public, 4^ème édition, Paris, Montchrestien, 1999, p.528 ; et DUPUY P-M., Droit international public, 4^ème édition, Paris, Dalloz, 1998, p.431 et s. Ceux-ci mentionnent que : « L'Etat doit être considéré comme seul maitre de décider s'il accordera sa protection, dans quelle mesure il le fera et quand il y mettra fin. Il possède à cet effet un pouvoir discrétionnaire dont l'exercice peut dépendre des considérations, d'ordre politique notamment, étrangères au cas d'espèce ».

²²⁶JEANET P., L'arbitrage impliquant les personnes publiques : tendances et perspectives, Mémoire de Master, Université de Montréal, pp.1-3.

227 Affaire Barcelona Traction Light and Power Company (Belgique c/ Espagne), op.cit.

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droit international. ²²⁸Logiquement, si une réparation est octroyée, elle est au bénéfice de l'Etat de nationalité de l'investisseur²²⁹.

A ce titre, l'investisseur était considéré comme simple personne privée,

dépourvue de la personnalité internationale.²³⁰Il est de ce fait, un sujet de droit interne, soumis à l'Etat, véritable et unique sujet de droit international public.²³¹

Toutefois, celui-ci a changé de statut grâce à une capacité d'action processuelle

et substantielle que lui ont reconnu les accords internationaux de protection des

investissements. Une évolution affirmée par l'avis Compétence des tribunaux de

Dantzig, la cour permanente de justice et d'arbitrage qui, confirme à cette occasion qu' :

« on ne saurait contester que l'objet même d'un accord international dans

l' intention des parties contractantes puisse être l'adoption par les parties, de règles déterminées, créant des droits et des obligations pour des individus, et susceptibles d'être appliqués par des tribunaux nationaux »²³².

Cet argumentaire a été soutenu par SEIDL- HOHENVERLDERN qui déclare :

« Tout traité qui concède des droits à un individu ne fait pas de celui-ci un sujet. Ce n'est le cas que si celui-ci concède à cet individu le droit de porter directement un recours devant un organe international, sans l'intercession de son Etat d'origine ».²³³

Cependant, le droit à l'arbitrage n'est reconnu à l'investisseur qu'à l'existence préalable d'une clause compromissoire ou d'une clause attributive de compétence permettant cette voie. Le dernier cas concerne la saisine d'un tribunal international.

²²⁸SARTORIO CARNEIRO L., Evolution et apport du droit international des investissements et du statut de l'investisseur privé étranger à la qualité des personnes privées en droit international public général , s.l, Certificat d'études juridiques internationales, 2014-2015, p.13.

229 Ibidem.

230 La Cour internationale de justice a défini la personnalité juridique internationale dans l'avis des réparations des dommages subis au service des Nations-Unies, CIJ, avis, 1999; comme « la capacité d'être titulaire des droits et devoirs internationaux et (la) capacité de se prévaloir de ses droits par voie de réclamation internationale ».

²³¹Une conception restrictive lue dans le rapport de SARTORIO CARNEIRO L., « Evolution et apport du droit international des investissements et du statut de l'investisseur privé étranger, op.cit, p.8.

232 CPJI, Compétence des tribunaux de Dantzig, série B n°15, avis du 3 Mars 1928, pp.17-18.

²³³SEIDL - HOHENVELRDERN, « International Economic Law/ Course on Public International Law », La Haye, in les cours généraux de droit international public, Vol 198, 1986, p.9.

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Ainsi, dans le cadre du présent chapitre, nous aborderons de prima facie le fondement de l'arbitrage international d'investissement (Section.1), ensuite nous analyserons les différents types d'arbitrage international d'investissement ainsi organisés (Section.2), et enfin nous ferons une appréciation personnelle de ce mécanisme de règlement des différends.

Section. 1 Fondement de l'arbitrage

Le fondement de l'arbitrage est le soubassement même des responsabilités contractuelle et internationale de l'Etat pour des faits ayant trait avec la protection des investissements étrangers²³⁴. Il est le moyen par lequel les parties consentent à un tribunal arbitral, en vue de la résolution d'un éventuel litige qui, arrivera à naitre. Néanmoins, pour le déterminer, cela ne s'est toujours pas avéré comme une tâche facile.

En effet, de nombreuses sentences sont intervenues à ce titre. Si elles convergent vers certaines solutions, leur démarche a toujours été contradictoire ; et les difficultés, au lieu de se résoudre au fil de la jurisprudence arbitrale s'aggravent.²³⁵ Nous remarquerons de ce fait que les sources de la soumission du litige d'investissement au juge arbitral d'investissement sont variées. Il peut s'agir d'un contrat d'investissement (§1), d'un accord international

d'investissement (§2) et de la loi nationale de protection d'investissement ou code
d'investissement (§3).

§.1 L'arbitrage découlant d'un contrat d'investissement

Les contrats d'investissement sont des facettes des contrats d'Etat, matérialisés

par :

« un accord en vertu duquel l'une des parties (l'investisseur) s'engage à apporter à l'autre (le bénéficiaire qui est normalement l'Etat), pendant une certaine durée et selon des modalités définies contractuellement, un certain capital ou certains actifs, en vue de la réalisation d'un projet déterminé ».²³⁶

Ils prennent plusieurs formes, notamment le partenariat public - privé, les marchés de construction, les contras de transfert de technologie (le contrat de concession, le know how) etc.

²³⁴GAILLARD E., « l'arbitrage sur le fondement des traités de protection des investissements », in revue de l'arbitrage n°3, 2003, résumé, p.1.

²³⁵LEBEN C., (dir.), Le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement, Paris, LGDJ, 2006, p.206. 236 ROLA ASSI, op.cit, p.603.

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Aujourd'hui, ils constituent le fondement de la responsabilité contractuelle de l'Etat en matière d'investissement. Certes, les violations du contrat par l'Etat sont normalement soumises à un juge étatique désigné par la clause compromissoire mais toutefois, elles peuvent être déférées devant le juge arbitral international.²³⁷Dans ce dernier cas, les Etats

parties à un TBI peuvent convenir expressément de respecter toutes les obligations
contractuelles résultant des contrats conclus avec les investisseurs ressortissants de l'autre Etat partie, en vertu des clauses dites « umbrella», « clauses d'effet mirror », « clauses de couverture », « clauses ascenseur », « clauses de protection parallèle », « intangibilité du contrat », « clause générale de respect des engagements contractuels ».

Elles sont souvent formulées comme suit : « tout différend résultant des investissements est de la compétence des méthodes prévues par le TBI ».²³⁸

Ces umbrella clauses visent à élever les violations du contrat d'investissement au rang des violations d'obligations conventionnelles (du droit international).²³⁹ Ce qui implique que toute violation contractuelle constituerait pour l'Etat une violation du Traité, laquelle relèverait de la compétence de la juridiction arbitrale prévue par le Traité.²⁴⁰Par conséquent, l'Etat engagera sa responsabilité internationale.

Ces principes ont été affirmé par les affaires Lanco International Inc. c/ Argentine²⁴¹, SGS c/ Philippines (2004)²⁴², Salini c/ Maroc²⁴³, Vivendi c/ Argentine²⁴⁴, CMS Gas Transmission Company c/ Argentine²⁴⁵, et Eureko c/ Pologne et Noble ventures c/

237 ROLA ASSI, op.cit., p.604.

²³⁸Ibidem.

239 FERHAT HORCHANI, « Les relations entre les traités et les contrats d'investissement : rôle et nature des contrats d'investissement dans les pays en développement », second annual forum developping country investment negotiators, Marrakech, Méridien N'Fis, 2008, p.38.

²⁴⁰Ibidem.

²⁴¹Lanco international Inc. c/ République d'Argentine, affaire CIRDI n°ARB/97/6. La compétence du tribunal s'est fondé sur le TBI USA - Argentine signé en 1991, alors que la défenderesse évoquait le fait que le contrat de concession pour la construction et l'exploitation d'un terminal portuaire contenait une clause de compétence au profit des juridictions administrative de Buenos-Aires, décision sur la compétence du 8 Décembre 1998.

242 SGS c/ Philippines, affaire CIRDI n°ARB/02/6, décision sur la compétence du 29 Janvier 2004.

243 Les arbitres ont fondé leur compétence sur base du TBI Italie - Maroc conclu en 1990, même si le Royaume de Maroc évoquait le fait que le contrat de construction d'un tronçon d'autoroute liant les parties au litige contenait de compétence au profit des tribunaux marocains.

244 Le tribunal CIRDI a déclaré sa compétence sur le fondement du TBI France-Argentine, en dépit du fait que le contrat de concession et d'exploitation du système de distribution d'eau et d'évacuation d'eaux usées litigieuses liant les deux contractants, donnait compétence aux juridictions administratives de la province de Tucuman, en Argentine.

²⁴⁵CMS Gas Transmission Company c/ Argentine, affaire CIRDI n°ARB/01/8, sentence du 12 Mai 2005.

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Roumanie (2005) ou' les arbitres décidèrent que la violation du traité résulte dans le non-respect par l'Etat de ses obligations contractuelles.

Cela est le contraire en droit international classique ou' la violation du contrat Etat/

personne privée ne soulève pas automatiquement la responsabilité internationale de l'Etat sauf dans le cas ou' la violation est en même temps une violation d'une règle de droit international.²⁴⁶

Notons par ailleurs que ces clauses de respect des engagements, bien qu'elles ont dans certains cas été admises par la jurisprudence arbitrale internationale, ne font toujours pas

l'unanimité à ce jour. Dans l'affaire SGS c/ Pakistan (2003), les arbitres ont interprété

restrictivement la clause parapluie insérée dans le traité conclu entre la Suisse et le Pakistan au motif que celle-ci avait une formulation large et générale.

Il a été retenu en ce sens que si cette clause permette de regrouper une action

fondée sur le contrat et une action fondée sur le traité devant le même tribunal arbitral, il n'en reste pas moins que :

« Ce n'est ni la méthode la plus naturelle, ni celle qui conduit aux solutions les plus pratiques, [...] puisque l'on permet ainsi au tribunal de connaître des litiges contractuels, il serait plus cohérent de donner en même temps à l'Etat l'occasion de présenter ses propres demandes de nature contractuelle contre l'investisseur. Or, une clause à effet miroir ne le permet pas».²⁴⁷

De même, l'affaire El paso Energy International Company c/ Argentine²⁴⁸ reconnait l'existence de ces clauses, mais tout en précisant :

« Bien que l'umbrella clause transforme les réclamations contractuelles, en réclamations sur le fondement du traité, elle ne transforme pas cependant la question de l'étendue ou du contenu de ces obligations en une question du droit international (...), et ne supplante non plus les clauses de règlement des

²⁴⁶FERHAT HORCHANI, op.cit, p.44.

²⁴⁷SGS Société nationale de surveillance S.A c/ Pakistan, affaire CIRDI n° ARB/01/13, décision sur la compétence du 6 août 2003.

²⁴⁸El paso Energy International Company c/ Argentine, affaire CIRDI n°ARB/03/15, sentence du 31 Octobre 2011.

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différends spécifiques et exclusives figurant dans le contrat d'investissement lui-même ».²⁴⁹

Une telle démarche a été suivie par les sentences Salini c/ Jordanie²⁵⁰, et Joy Machinery c/ Egypte²⁵¹ou' les arbitres ont refusé d'examiner les réclamations contractuelles, au profit des demandes conventionnelles car les estimant suffisamment pas claires.

Il convient également de mentionner que certaines violations du contrat ne peuvent constituer des violations du traité, tel est le cas d'un simple retard dans les paiements, etc.²⁵²

Hormis le cas ci-haut analysé, la responsabilité internationale de l'Etat est à rechercher dans un instrument de protection des investissements, lorsqu'il lui est reproché ne pas avoir suffisamment protégé l'investissement, de ne pas avoir accordé un traitement juste et équitable, de lui avoir un traitement discriminatoire ou d'avoir pris à son égard des mesures équivalentes à une expropriation ou toute autre violation de cet instrument. Il peut s'agir dans ce cas du traité de protection des investissements ainsi que les lois faisant partie intégrante de l'ordre juridique des Etats concernés ou des lois adoptées aux fins unilatéralement par les Etats. Ceci constituera le cheminement de notre raisonnement.