La qualification d'investissement au regard de la jurisprudence arbitrale internationale: entre conceptions subjectives et objectives.

§2. L'arbitrage découlant d'un accord international d'investissement ou traité

L'arbitrage sur le fondement de traité ou donné par consentement dissocié ou encore l'arbitration without privity » comme le nomme le CIRDI, a connu un développement spectaculaire, grâce à la prolifération des traités de protection d'investissement.²⁵³

Il constitue le cas ou' une disposition du traité - bilatéral ou multilatéral - donne recours à une juridiction arbitrale internationale, pour connaitre de tout litige appelé à naitre entre l'Etat d'accueil et une personne privée, ressortissant d'un Etat contractant, grâce à une clause attributive de compétence qu'il contient.

²⁴⁹El Paso Energy International Company c/ Argentine, op.cit.

²⁵⁰Salini construttori S.p.A and italstrade c/ The Hashemite Kingdom of Jordan, affaire CIRDI n° ARB/02/13,

sentence du 31 Janvier 2006.

²⁵¹FERHAT HORCHANI, loc.cit.

²⁵²Ibidem.

²⁵³KAUFMANN-KOHLER G., « L'arbitrage d'investissement : entre contrat et traité - entre intérêts privé et

intérêt public », s.l, in revue Lib.arb. n°32, p.9.

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Celle-ci est généralement exprimée dans des formes ci-après :

« Tout différend relatif aux investissements entre l'une des parties contractantes et un investisseur de l'autre partie contractante est régie à l'amiable entre les deux parties concernées. Si un tel différend n'a pu être réglé dans un délai de six mois à partir du moment où il a été soulevé par l'une ou de l'autre des parties au différend, il est soumis à la demande de l'une ou l'autre des parties au différend à l'arbitrage du centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), crée par la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements et ressortissants d'autres Etats signée à Washington le 18 Mars 1965 ».²⁵⁴

Cette voie permet à l'investisseur d'investir sous la protection d'un traité (y compris) recourir à l'arbitrage même en l'absence d'un contrat préexistant.²⁵⁵ Le traité - particulièrement le traité bilatéral d'investissement - internationalise les rapports entre l'Etat d'accueil et l'investisseur étranger c'est-à-dire confère à ce dernier, le pouvoir de décider unilatéralement l'engagement d'une procédure en arbitrage, « tout comme une constitution libérale octroi à l'individu le pouvoir de faire respecter ses droits contre les empiètements de la puissance publique »²⁵⁶. Une autre différence de taille à ce que prévoit le droit international classique.²⁵⁷

Autrement dit, « il vient soustraire l'action unilatérale des Etats d'accueil sous peine de mise en oeuvre de leur responsabilité internationale ».²⁵⁸Alors, l'engagement de la responsabilité internationale de l'Etat découlera de la violation par lui d'une obligation internationale préalablement assumée dans un accord international d'investissement impliquant l'Etat national de l'investisseur et l'Etat récepteur de celui-ci.

Ces principes ont été affirmé dans l'affaire AAPL (Asian Agricultural Product Ltd) C/ Sri Lanka²⁵⁹ ou' le CIRDI s'est fondé sur le traité bilatéral d'investissement signé entre le Sri Lanka et le Royaume Uni. Le tribunal admit dans ce cas qu'un investisseur, personne privée étrangère, puisse initier un arbitrage contre un Etat en l'absence d'une clause

²⁵⁴TBI France - Liban, cité par KAUFMANN - KOHLER G., op.cit, p.15. ²⁵⁵FERHAT HORCHANI, op.cit, p.52.

²⁵⁶NOEL P., La constitutionnalisation du régime juridique international des investissements pétroliers et la

reconstruction du marché mondial, Grenoble, Institut d'économie et de politique de l'énergie, 2008, p.29.

257 Ibidem. ²⁵⁸Ibidem.

²⁵⁹Asian Agricultural Products Ltd (AAPL) c. République du Sri Lanka, affaire CIRDI n° ARB/87/3, sentence du 27 juin 1990.

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compromissoire ou d'un compromis et en dehors de tout lien contractuel direct quelconque, en se fondant uniquement sur la clause de règlement de différend insérée dans un TBI²⁶⁰. Les termes employés ont été les suivants:

« (...) The BIT is not a self-contained closed legal system limited to provide for substantive material rules of direct applicability, but it has to envisaged within a wider juridical context in which rules from other sources are integrated through implied incorporation methods or by direct reference to certain supplementary rules, whether of international law character or of domestic law nature »²⁶¹.

Par ailleurs, il se peut que l'arbitrage ait un double fondement : contractuel et conventionnel. Quel serait la solution à cet effet ?