C. Eléments constitutifs de la coutume
La formation d'une coutume exige la réunion de deux
éléments constitutifs : nous avons d'une part,
l'élément matériel et d'autre part,
l'élément psychologique.
1. Elément matériel
C'est la pratique effective d'une certaine conduite dans un
cas donné. Mais cette pratique doit présenter une certaine
épaisseur dans l'espace et dans le temps, des caractères de
généralité. Ce dernier caractère est celui qui
frappe le plus l'esprit. La coutume n'est pas un cas isolé, c'est une
répétition ; sans doute le nombre de cas importe peu, mais une
fois n'est pas coutume. Il faut d'autre part, que cette
répétition s'étale dans la durée. Il n'est certes
pas besoin que la coutume soit immémoriale que son origine se perde dans
la nuit de temps (la force de la coutume ne lui revient pas de ce que les
hommes qui y sont soumis ignorent son origine). Tout de même, une
pratique récente ne pourrait prétendre au titre de
coutume.38
2. Elément psychologique
C'est la conviction, chez les intéressés qu'ils
sont obligés, et obligés par le droit d'agir comme ils le font
(opinio necessitatis ou opinio furis). La coutume est un
phénomène d'opinion publique (mais d'opinion statique et lente,
en contraste avec la mode, le phénomène d'opinion publique et
elle aussi, mais dynamique et changeante). Ce qui fait penser quelque fois que
la coutume était propre aux sociétés agraires, où
les mentalités bougent plus lentement. Mais cela n'est pas
entièrement exact, comme l'attestent plus mobiles que d'autres, les
coutumes (usages) du commerce et les coutumes ouvrières.39
Après avoir passé en revue les différents
éléments de la coutume, nous pouvons à présent
étudier sommairement sa naissance, sa force et ses limites.
37 S. SHOMBA, Cours de structure et institutions
sociopolitiques traditionnelles africaines : « Sororat : pratique du
remariage d'un veuf avec la soeur de son épouse ; lévirat :
mariage d'une veuve avec le frère de son époux
décédé, obligation faite à celui-ci de subvenir aux
besoins de la veuve de son frère et de ses neveux orphelins »,
Université Kongo, Faculté de droit, 2015-2016, p.15; mutilation
génitale des jeunes filles pratique interdit par la loi sur les
violences sexuelles.
38 J. CARBONNIER, op.cit., p. 29 ; Chez les Mbata (une tribu
du Kongo central) on donne une chèvre, une machette, un vélo
parmi les biens dotaux, chez les Manianga : un paquet d'allumette, couverture
léopard, chez les Ndimbu : lampe Coleman, noix de cola, vin de
palme...
39 J. CARBONNIER, op.cit, p.29 ; On peut constater que chez
les Kongo, il est un jour sacré où on ne peut travailler Konzo,
Nkenge, Nsona
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