CONCLUSION
Au vu de cette analyse, it semble que les obstacles juridiques
ne soient pas la principale cause des difficultes a constituer un pool de
brevet en biotechnologies. Certes, la multiplication et l'extension de la
portée des brevets aboutissent a un imbroglio de brevets, aux licences
et rentes cumulees et probablement a un effet "anti-commun". Cependant, les
autorites de la concurrence competentes (americaines, europeennes, japonaises,
canadiennes, australiennes..) pour l'analyse de la validite des accords, tout
comme les organisations internationales (WHO, OMS, OMPI) et les institute
specialises (USPTO, NIH, HUGO..), ont de part le monde anis des signaux forts
et clairs en faveur des pools de brevets. Des lors que les protagonistes
peuvent demontrer que le bilan social est positif du fait du respect des regles
edictees par le droit de la concurrence un pool peut generer des effets pro
concurrentiels. Il beneficie alors de l'exemption prevue par Particle 81§3
du traite. Ces regles sont profondement inspirees de l'expetience ameticaine,
forte de son experience plus que centenaire en la matiêre. Elles tendent
a une homogeneite de part le monde facilitant les rapprochements
internationaux. Pour preuve, les secteurs de l'electronique et des technologies
de information et des communications ont mis en oeuvre ce type d'instruments
avec succes, obtenant lettres de "clearance" et attestations negatives. Les
obstacles a la mise en place des pools de brevets sont a rechercher dans les
aspects structurels du secteur des biotechs parmi lesquels plusieurs
facteurs ont pu etre avances : la mentalite "bunker" du secteur, une structure
d'integration de l'industrie non inadaptee (depourvue de grands groupes prives
aux structures verticales comme c'est le cas du secteur de l'electronique), des
acteurs heterogenes porteurs d'interets divergents (secteur public et secteur
prive), une articulation complexe avec les PVD (eradication des maladies
pandemiques, lutte contre la faim...), une typologie des normes techniques
inadequate, une typologie d'innovations ad hoc. A tous ces facteurs structurels
s'ajoutent les difficultes organisationnelles communes a tous les secteurs.
Table des matiêres
INTRODUCTION 1
A) UN SYSTEME LEGAL PERMISSIF AUX CONSEQUENCES COMPLEXES SUR
LE TRANSFERT DE TECHNOLOGIE 7
7
7
7
8
8 9 9 9
1) PATENT POOL ET CELLULES SOUCHES : ETUDE D'UN CAS
EMPIRIOUE 7
i) Introduction au contexte des cellules souches
(1) Une technologie cle mondialement briguee
(2) Une technologie chargee de controverses
ii) L' environnement complexe des DPI sur les cellules
souches
(1) Multiplication des demandes de brevets sur les cellules
souches
(2) Portee de revendication et doctrines des equivalents
(a) La portee des revendications est plus large aux
Etats-Unis qu'en Europe
(b) La doctrine des equivalents consolide la portee elargie
des revendications
(3) Le morcellement des droits et difficultes d'acces aux
technologies 10
f a) Distribution des droits sur les cellules souches entre
acteurs du secteur 10
(b) Absence apparente d'acteurs dominants 10
(c) Morcellement qui touche aussi les brevets dominants
10
(d) Secteur technologique non consolide 11
(4) Contexte d'enchevétrement de droits et de
sous-exploitation des titres 11
(a) Baisse des innovations biomedicales : indice de tragedie
des anti-communaux ? 11
(b) Brevets bloquants et enchevétrement des titres
11
B) CONSEQUENCES SUR LE TRANSFERT DE TECHNOLOGIE ET
L'EMERGENCE DE NOUVEAUX PRODUITS 13
i) Brevets inaccessibles et cumul de licences 13
(1) Les limites de l'exception pour « usage experimental
» 13
(a) Fondement jurisprudentiel americain incertain
(contrairement aux textes europeen et francais) 13
(b) Cas avere de reconnaissance de l'exception pour usage
experimental : 13
(c) Conte exemple
· 13
(2) Consequence n°1 : refus de licence limitant l'acces
aux technologies/facilites essentielles 14
(3) Consequence n°2 : redevances inaccessibles et notion
de « Hold-up » 15
(a) Notion de hold-up 15
(b) Etude d'un cas concret : cas de la start-up Arcos
BioSciences face aux exigences du WARF 15
(c) Des conditions justes, raisonnables, non discriminantes :
« FRAND terms » 15
(4) Consequence n°3 : le cumul des redevances («
royalties stacking »): 16
(5) Consequence n°4 : accord de licence sur resultats de
recherches futures (RTLA) 16
(6) Consequence n°5 : perfectionnements et retrocession
(grant back license) 17
it) Les difficult& du transfert de technologie Bees a
la liberte d'exploitation (FTO) 18
(1) Facteur limitant liee a la FTO: cas d'une technologie
simple 18
(2) Facteur limitant lie a la FTO : cas d'une technologie
integree
(4) Arbitrage du preneur de licence : les scenarii
possibles
C) UNE SOLUTION : LE REGROUPEMENT DES TECHNOLOGIES : PATENT
POOL, CLEARING-HOUSE
i) Propositions déjà envisagees
(6) Les differentes solutions envisageables (3) La solution
concrete propos& pour un pool de brevets concernant les hESCs
(1) Les donneur d'ordre de la R&D envisagent la gestion
collective des DPI
(a) La norme support du pool
it) Une solution déjà mise en oeuvre pour d
'autres applications biotechnologiques
(1) Le pool AvGFP sur les marqueurs de fluorescences
(2) Le riz dore "Golden rice" : cas atypique des
agro-biotechnologies
(3) Le syndrome respiratoire aigu (SRAS) : cas dans le
domaine biomedical
iii) Definition et appreciation juridique des
regroupements de brevets
(1) Definitions juridiques du pool de brevets
(2) Typologies des technologies :
(a) Les technologies complementaires sont preferables aux
technologies de substitution.
(b) La distinction non aisee entre les technologies de
substitution et complementaires
(c) Technologie essentielle vs technologie non
essentielle
(3) Cadre general d'appreciation des pools par les autorites
de la concurrence
(a) Appreciation anti-concurrentielle
(b) Appreciation pro- concurrentielle
19
19
19
19
20
20
20
OA Une mutualisation minimisant les contraintes de DPI et
maximisant la FTO 21
21
21
21
22
(4) D'autres initiatives ont vu le jour ou sont au stade de
l'elaboration 22
22
22
23
23
24 24 24
24
25
2) APPRECIATION COMMUNAUTAIRE DES REGROUPEMENTS DE
BREVETS 27
A) LE CONTEXTE DE L'ELABORATION DES REGLES COMMUNAUTAIRES
APPLICABLES 27
i) L'inspiration des pratiques americaines plus que
centenaires 27
(1) Bref historique de Pappreciation des autorites
americaines 27
(2) Principes generaux des lignes directrices americaines
27
(3) "Comfort letters" du DOJ/FTC: une semi-immunite des
autorites americaines 28
(4) Auditions publiques de 2002 organisees par le DOJ et
FTC 28
ii) Appreciation de la Commission anterieure aux lignes
directrices du reglement 772/2004 29
(1)
29
30
30 30
31
Les accords multipartites exclus du champ de competence de
la Commission
(2) La Commission communique peu sur le regroupement de
brevets
(3) Procedure devaluation des accords multipartites: la
notification prealable
(4) La reforme de mai 2004 et reglement 1/2003 : regime de
l'exception legate
(5) Introduction aux lignes directrices
iii) Champ d'application du reglement n°772/2004 et
cadre general de l'appreciation pro- et anticoncurrentielle des accords par la
Commission 31
(1) Fondements economiques du reglement n°772/2004
31
(2) Seuil de part de marche 31
32
32
32
(3) Marches consideres
(a) Marche des technologies
(b) Marche des produits
(4) Articulation entre les differents reglements d'exemptions
par categorie 32
B) LES DISPOSITIONS SPECIFIQUES AUX ACCORDS DE REGROUPEMENTS
(LIGNES DIRECTRICES EUROPEENNES) 33
i) Incidence de la nature des technologies
concern& 33
(1) Regrouper des technologies substituables equivaut a une
restriction caracterisee 33
(2) Regrouper des technologies exclusivement essentielles est
pro-concurrentiel et ne releve pas de l'interdiction de Part
8141 33
(3) Autres criteres d'evaluation des regroupements incluant
des technologies complementaires 34
(a) Le regroupement des technologies complementaires et non
essentielles equivaut a un accord croise collectif 34
(b) Evolutions des technologies : Pappreciation du caractere
essentiel est un processus continu 34
(c) Le regroupement des technologies non essentielles et
substituables 35
(d) Regle d'attribution des redevances et liberte du preneur
de beneficier d'une partie des licences 35
(e) Risque de verrouillage du marche envers de nouvelles
technologies emergentes 35
ii) Appreciations des restrictions individuelles
36
(1) Cas des technologies dominant le marche 36
(2) La clause de non concurrence est prohibee, l'accord doit
titre ouvert. 36
(3) La retrocession doit titre non exclusive et limit&
aux perfectionnements necessaires 37
(4) Non contestation de validite du brevet et liberte de
contester un seul des brevets du pool 37
iii) Appreciations des restrictions exclues touchant a
l'organisation du pool 37
(1) Un pool ouvert a un nombre important de membres est un
indice d'ouverture du pool 37
(2) Les experts independants : selection, qualification et
fonction 38
(3) Mecanisme de securite visant a cloisonner l'information
sensible d'affaires 38
(4) Mecanisme de resolution de conflit neutre
38
C) LE REGIME D'EXEMPTION SUSCEPTIBLE D'APPLICATION PAR
ANALOGIE 38
i) Les restrictions caracterisees et nullite de l'accord
(Art 4) 39
(1)
39
40
41
Cas d'entreprises concurrentes (art 441 du reglement
n° 772/2004)
(2) Cas d'entreprises non concurrentes (article 4P du
reglement n° 772/2004)
ii) Les restrictions exclues (Art 5)
(1)
41
41
41
Obligations de cession ou retrocession des ameliorations du
preneur de licence
(2) Obligations de non contestation de la validite du titre
(3) Restrictions pour les accords entre non- concurrents
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