Le contrat de commande dans les propriétés intellectuelles

Chapitre 1 : La lecture juridique de l'aspect créateur.

Chapitre 2 : La lecture jurisprudentielle et doctrinale de l'aspect créateur.

Chapitre 1 : la lecture juridique de l'aspect créateur.

Le législateur ne se contente pas d'édicter des règles uniques protégeant le commandité, dés la formation du contrat, mais il va plus loin dans cette conception. Il donne au commandité plusieurs droits moraux pécuniaires spéciaux en dehors de la théorie des obligations en générale. Il lui donne aussi une protection préventive relative à l'ambiguïté de l'opération contractuelle, nous allons discuter les deux systèmes de protection respectivement en deux sections séparées.

1 GASNIER Jean-Pierre : Présomption cherche fondement textuel. Propriété industrielle n° 10, Octobre 2008, comm. 81.

Section 1 Le droit absolu du créateur sur l'invention.

Certes la propriété généralement a donne au propriétaire un droit absolu, par contre les opérations contractuelles délimitent ce droit. Le législateur français donne à l'auteur, parfois, le mécanisme de la continuation du droit absolu sans prise en compte les obligations contractuelles, en justifiant cette disposition par l'intimité entre l'auteur et son oeuvre, et l'impression unique de l'oeuvre d'esprit. Nous allons examiner les droits prévus dans loi qui assure ce mécanisme.

Sous-section 1 - le droit de divulgation.

La jurisprudence affirme la nécessité de subordonner la livraison de l'oeuvre commandée à l'expression de l'assentiment de l'auteur à s'en séparer, c'est-à-dire à l'exercice du droit de divulgation. Ainsi conçue³, cette prérogative va au-delà du rôle purement négatif qui lui a parfois été assigné. Par ailleurs, pour que sa mise en oeuvre puisse faire l'objet d'un contrôle judiciaire, les manifestations de la volonté du créateur devront nécessairement être extériorisées et dépasser le for intérieur de l'auteur.

Le problème des rapports entre les droits patrimoniaux et le droit de divulgation de créateur a suscité, en doctrine, et dans la jurisprudence des opinions contradictoires, au sujet de l'utilité et du bien fondé de la reconnaissance de cette prérogative. L'existence des droits de reproduction et de représentation, dont l'auteur est titulaire. L'exécution forcée et les dommages et intérêts en cas où est utilisé le droit de divulgation ?

A- La conception restrictive du droit de divulgation.

S. STROMHOLM⁴ adopte la position la plus extrême, puisqu'il va jusqu'à remettre en cause l'existence même du droit de divulgation, en tant que prérogative autonome. Il considère, en effet, que le contenu du droit de divulgation << coïncide nécessairement pour la plus grande partie avec celui du droit exclusif d'exploitation »⁵. En réalité, pour S. STROMHOLM, entre les hypothèses qui relèvent de la liberté de création, celles qui correspondent à l'exercice du monopole patrimonial de l'auteur sur son oeuvre, et celles pour lesquelles le droit de repentir entre en jeu, il n'y a guère de place pour une prérogative autonome ; ainsi, la solution affirmée par la cour de cassation, dans l'affaire Whistler⁶ << la convention par laquelle un peintre

3 VIVANT Michel : Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2004. Lyon, 17 juillet. DP1845. P. 110

4 STROMHOLM (S) : Le droit moral de l'auteur en droit allemande, français et scandinave, 1^e partie, 1967. P. 8 et 158

5 POLLAUD-DULIAN Frédéric : Le droit d'auteur, Econmica, 2005.P. 405.

6 Cass. Civ.1, 14 mars 1900, << Eden c. Whistler », DP, 1900-1-497, << Les conventions qui portent sur des oeuvres de l'esprit sortent des catégories normales du droit, à cause de l'influence qu'exerce sur elles le droit moral ». P-Y GOUTIER. P. 248.

Aussi Trib. Civ. Charolles, 4 mars 1949, Gaz. DA, 1950, P. 83. Paris, 14 mars 1962, D. 1963. P. 104.

s'engage à exécuter un portrait, moyennant un prix déterminé, constitue un contrat d'une nature spéciale, en vertu duquel la propriété du tableau n'est définitivement acquise à la partie qui l'a commandé, que lorsque l'artiste a mis le tableau à sa disposition et qu'il a été agréé par elle » .

H. MAZEAUD⁷, quant à lui, n'attribue au droit de divulgation qu'une portée purement négative. Ce qui correspondrait à son exercice positif, n'est rien d'autre, selon lui, que l'exercice du monopole d'exploitation. Le droit de divulgation ne permettrait donc à l'auteur que de se refuser à se séparer de son oeuvre : << le droit de divulgation, droit moral, consiste dans la faculté pour l'artiste de garder secrète son oeuvre, de la modifier, de l'achever et même de la supprimer >>⁸.

B- Le rejet de la conception restrictive du droit de divulgation.

A l'opposé de ces positions restrictives, se situe l'opinion de H. DESBOIS qui prête au droit de divulgation un contenu essentiellement positif. Cet auteur considère, en effet, que c'est l'exercice de cette prérogative qui fait accéder l'oeuvre au domaine de la patrimonialité et qui révèle, en quelque sorte, l'existence des droits patrimoniaux. Dans cette perspective, l'oeuvre non divulguée ne serait que le prolongement de la personne. DESBOIS affirme ainsi : << c'est en exerçant le droit de divulgation que l'auteur investit son oeuvre d'un droit patrimonial dans la mesure nécessaire à l'exploitation qu'il permet >> 9.

La décision de divulguer précède nécessairement celle d'exploiter l'oeuvre ; elle est la décision morale, intellectuelle, prélude nécessaire à la décision patrimoniale¹⁰.

Le droit de divulgation selon H. DESBOIS a un contenu positif, autant que négatif. La décision de communiquer l'oeuvre au public n'a pas une signification exclusivement patrimoniale ; elle a une portée morale avant d'être pécuniaire, ou, en tout cas, autant que pécuniaire¹¹.

La mise en évidence du contenu positif du droit de divulgation n'a pas seulement un intérêt
théorique. D'ailleurs, le cas du contrat de commande montre qu'il est nécessaire de dissocier

7 MAZEAUD Henri : le droit moral des artistes sur leurs oeuvres et son incidence, à propos de l'arrêt de la cour d'Orléans rendu dans l'affaire Pierre PERNNARD, D, 1959,chron. XX, n°9.

8 17 février 1988, RIDA, octobre 1989, P. 325.

⁹Institut de recherche en propriété intellectuelle DESBOIS Henri : La propriété intellectuelle en question Paris : Litec, DL 2006. P.112.

10 Cass. 1^re civ. 5 juin 1984, BULL, civ. 1^er n°184, RIDA, avril 1985, p. 150. Cass. Civ 1^er, 25 février 1997, BULL. civ.1, n° 73, P. 47.

11 DP 193-2-88, 6 mars 1931, obs. M. Nast. << La propriété littéraire et artistique comporte pour celui qui en est titulaire, un droit qui n'a rien de pécuniaire, mais qui, attaché à la personne même de l'auteur ou de l'artiste, lui permet, sa vie durant, de ne livrer son oeuvre au public que de la manière et dans les conditions qu'il juge convenable >>.

le droit de divulgation des droits patrimoniaux de l'auteur¹², qu'il s'agisse du monopole d'exploitation ou du droit de propriété corporelle sur le support matériel de l'oeuvre. En effet, en l'absence du droit de divulgation, les règles du droit commun imposeraient à l'auteur de livrer l'oeuvre, dès son achèvement. Ainsi, même si le transfert du droit moral coïncide dans le temps, il est certain que ce résultat n'est possible qu'en raison de l'existence du droit de divulgation du droit moral que tient la dérogation au droit commun des contrats¹³.

En effet, l'auteur a un droit spécifique pour décider de détacher ou non son oeuvre de sa personne. Le cocontractant ne peut donc pas obtenir l'exécution forcée de la commande, puisque l'article 1142 du Code civil suffirait à l'exclure.

C'est pourquoi, il faut discuter l'idée répandue en doctrine¹⁴ et conforme à une jurisprudence¹⁵ qui date d'avant la consécration légale du droit de divulgation selon laquelle on doit appliquer la règle commune d'après laquelle, à défaut d'exécution, le commanditaire a droit à un équivalent, sous la forme de dommages et intérêts. Par contre un courant¹⁶ dit, que l'auteur exerce un droit subjectif que lui accorde la loi pour défendre sa personnalité. L'interférence du droit d'auteur ne permet pas de faire comme si la solution appartenait au droit commun. Autrement dit, l'auteur qui refuse d'exécuter ou de livrer l'oeuvre doit restituer à son commanditaire les avances et les frais que celui-ci a exposés mais qu'il ne doit pas de réparation au-delà (sauf à démontrer le caractère frauduleux du refus¹⁷).

C- L'épuisement du droit de divulgation.

- Il est vrai qu'une partie de la doctrine soutient l'idée que le droit de divulgation serait épuisé par son premier exercice de sorte que l'attribut se limiterait au pouvoir de briser, une fois pour toute, le secret, comme en droit des brevets. Malheureusement, cette lecture n'a de fondement ni dans la théorie générale du droit moral, ni dans les textes. Le droit du commanditaire producteur n'emporte, en droit d'auteur français, aucun monopole de distribution. Dépourvu de fondement sur le terrain patrimonial, l'épuisement du droit est déplacé et contre-productif sur le terrain moral. Déplacé, car il applique une construction économique à un attribut extra-patrimonial. Contre-productif, car en réduisant le droit de divulgation au pouvoir de rompre le

12 VIVANT Michel : Les grands arrêts de la propriété intellectuelle, Dalloz, 2004. Lyon, 17 juillet. DP1845. P. 111.

13 POLLAUD-DULIAN Frédéric : Le droit d'auteur, Econmica, 2005. P. 409. Dans l'affaire Whistler, le peintre qui avait fait, sur commande, le portrait de Lady Eden avait finalement refusé de le livrer et était allé jusqu'à le modifier, en remplaçant le visage de Lady Eden par celui d'un autre modèle. C'est au contraire de l'article 1142 du Code civil.

14 LUCAS André et Henri-Jacques :Traité de la propriété littéraire et artistique, 2^e édition, Paris : Litec, 1994. N° 388. FRANCON André : Cours de propriété littéraire, artistique et industrielle Paris. Litec, 1999, P. 221.

15 Cass. Civ.1, 14 mars 1900, << Eden c. Whistler ». Paris, 4 mars 1949, D. 1949, obs

16 P-Y. GOUTIER << la délivrance n'est plus seulement l'exécution de son obligation par l'auteur, mais l'expression de son droit ». F. POLLAUD-DULIAN : P. 410

17 FRANCON André : Cours de propriété littéraire, artistique et industrielle, Paris. Litec, 1999, P. 221.

secret - ce que, à peu de choses près, garantit déjà le droit commun - il mine le contrôle du couple culturel, dont les intérêts sont défendus par le créateur, au profit d'une emprise accrue des intérêts de l'exploitant¹⁸.

- C. CARON a noté : « Si un dessaisissement du support matériel de l'oeuvre constitue un indice d'exercice du droit de divulgation, force est de constater qu'il ne saurait suffire. En effet, outre que la propriété incorporelle est indépendante de la propriété corporelle, il faut également un élément moral, c'est-à-dire une volonté de divulguer, afin que le droit de divulgation soit considéré comme exercé et donc épuisé »¹⁹.

Sous-section 2 - le droit à la paternité :

Le droit à la paternité est le droit le plus naturel de l'auteur. Il lui permet à la foi d'imposer le respect de la mention précise de son nom à chaque utilisation de l'oeuvre, comme le maintien dans l'anonymat.

A- Le fondement.

Nous savons qu'un auteur a le droit de conserver l'anonymat s'il ne veut pas être connu du public. De même, s'il le souhaite, il peut parfaitement se réfugier derrière un pseudonyme qu'il aura librement choisi. De tels choix découlant de l'exercice même du droit de paternité, ne portent nullement atteinte à l'inaliénabilité du droit moral. Toute autre hypothèse dans laquelle un commandité s'engage à l'égard du commanditaire à ne jamais révéler sa paternité.

18 GAUDRAT Philippe et SARDAIN Frédéric: De la copie privée (et du cercle de famille) ou des limites au droit d'auteur. Comm. Com. Electr n° 11, Novembre 2005, étude 37.

19 CARON Christophe : Droit de la propriété intellectuelle, La Semaine Juridique Edition Générale n° 1, 11 Janvier 2006, I 103.

C'est le cas bien connu du « nègre », le terme anglais est ghostwriter. L'histoire nous enseigne que de telles pratiques ont de nombreuses fois servi la cause des plus illustres auteurs, tel Auguste RENOIR ou Alexandre DUMAS qui, débordé par les commandes passées par avance avec les éditeurs, n'arrivait pas à satisfaire ses engagements sans avoir recours à un apanage d'écrivains de talents travaillant pour son compte en silence²⁰.

B- Pour la question de la renonciation du droit de paternité :

Avant la loi du 11 mars 1957, il n'était pas certain que de tels engagements devaient être tenus pour nuls, cela d'autant que la thèse inverse était fréquemment relayée en doctrine²¹ et consacrée en jurisprudence²² « l'auteur légale d'une oeuvre n'est pas forcément son créateur effectif et l'éditeur qui justifie avoir acquis des artistes auquel il a commandé et fait exécuter les dessins tous les droits de reproduction de leur oeuvre, est fondé à s'en dire l'auteur légal et à poursuivre les tiers en contrefaçon ».

Mais l'esprit de la loi 1957 commande l'annulation des renonciations du droit. Du fait de la consécration expresse de l'inaliénabilité du droit moral en cette loi. Par contre des théories admettant les renonciations au droit de paternité ont encore vu le jour²³.

H. DESBOIS considère que la renonciation au droit de paternité sont vocables du moment que l'auteur conserve la possibilité de revenir à tout moment sur son engagement en révélant au grand jour sa paternité²⁴. La thèse de la renonciation a eu un certain écho en jurisprudence. En 2007, la cour de cassation en a admit le principe²⁵.

C- La paternité d'une oeuvre, un signe distinctif ?

Le professeur GINSBURG écrit « il n'y a pas que l'auteur. Il y a également son public. Envers celui-ci, le nom de l'auteur fonctionne comme une marque de fabrique. Le nom de l'auteur est en fait un véritable signe distinctif qui permet aux consommateurs éventuels des oeuvres de l'esprit d'opérer un choix entre oeuvres sur la base de leurs expériences antérieures avec d'autres oeuvres du même auteur, ou bien sur la base de la renommée de l'auteur ».

20 POLLAUD-DULIAN Frédéric : Le droit d'auteur, Econmica, 2005. P. 420.

21 Pouillet, Eugène : Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et artistique et du droit de représentation, Paris : Marchal et Billard, 1894.P.121

22 Paris, 29 novembre. 1932, Ann. Propr. ind, 1935, P. 204.

23 GAUTIER Pierre-Yves. La propriété littéraire artistique, Presse universitaire, Paris, 2007. P. 230 et s.

24 DESBOIS Henri : Etudes de propriété intellectuelle, Paris : Dalloz, 1974, P. 63

25 Cass. 1^er civ. 13 février. 2007, N° 05-12.016, Bulletin 2007 I N° 60 p. 54

Alors être auteur, c'est le prétendre. La thèse relativise le principe de l'inaliénabilité du droit de paternité car une fois assimilé à un véritable signe distinctif, on ne voit pas pourquoi ce droit ne pourrait valablement circuler entre titulaires successifs. L'assimilation de la paternité à un signe distinctif nous apparaît assurément dangereuse. Faciliter la transmission du droit de paternité, c'est attaquer de plein fouet l'intangibilité des attributs même de la personne.

Frédéric POLLAUD-DULIAN écrit << comme le nom et sans doute l'image font l'objet de droit dualiste : un droit de personnalité originel et qui est l'essentiel auquel vient parfois s'ajouter un droit patrimonial, lorsque le titulaire cède ou concède le droit d'utiliser commercialement son nom ou une image de lui-même. Les deux sortes de droits sont distinctes et coexistent >>²⁶.

Il est devenu courant aujourd'hui de se référer aux principes qui gouvernent la propriété industrielle pour attaquer avec force la discipline personnaliste sous l'idée de l'association entre les deux disciplines (comme nous allons voir dans la deuxième partie de cette étude). Une association selon B. KHALVADJIAN n'est pas raisonnable : l'objectivité propre à la propriété industrielle s'oppose en tout point à la subjectivité fondatrice du droit d'auteur²⁷.

Enfin, même au niveau de la propriété industrielle le commanditaire doit respecter le droit moral de paternité du commandité, et respecter aussi la destination et la nature de l'oeuvre commandée. Certes le contrat de commande donne la titularité patrimoniale au commanditaire, par contre celui-ci est obligé de respecter le droit moral de l'inventeur. On trouve ce système plus fort aux Etats unis qui donne le droit de paternité de l'inventeur une position unique²⁸ plus importante à ce qui est attribué à l'auteur, au contraire de la France.

Sous-section 3 - Le droit de repentir et le droit de suit: A- Le droit de repentir

Une fois l'oeuvre entre les mains de l'acquéreur, le commandité a remplis ses engagements. Et il se peut que, à la réflexion, il ne soit pas pleinement satisfait de son oeuvre et souhaite la retirer de la circulation. Quelles solutions fournit de ce point de vue le droit d'auteur ?

Parmi les prérogatives extrapatrimoniales, l'article L 121-4 du CPI crée un droit de repentir
ou de retrait qui permet à l'auteur de reprendre sa parole. Le texte limite l'exercice de ce droit

26 POLLAUD-DULIAN : Droit moral et droit de la personnalité. JCP 1994,1, 3780, N° 16.

27 Vivant Michel, KHALVADJIAN Boris : Le contrat d'auteur outil d'anticipation, Université d'AIX MARSEILLE, 2008. P. 70

²⁸Le droit de protéger les brevets est très important du fait de cette inscription dans la constitution. On met en place un monopole limité dans le temps pour les auteurs et inventeurs. Mais on a mis l'accent sur les inventeurs, plus que sur les auteurs. Les brevets sont au coeur de l'exécutif américain. Le droit revient à celui qui invente et non à celui qui dépose aux USA. On a le << First to invent >>, c'est le premier qui invente qui peut déposer un brevet et donc il faut pouvoir le prouver.

aux rapports entre le cessionnaire des droits d'exploitation et l'auteur. Lorsque, par exemple, un écrivain cède à un éditeur le droit de publier son manuscrit, il peut revenir sur sa décision à la double condition d'indemniser le cessionnaire pour le préjudice causé²⁹ et de lui offrir par préférence d'exploiter l'oeuvre s'il change d'avis et se résout finalement à diffuser son oeuvre³⁰. Un auteur qui reviendrait sur son engagement parce qu'il a trouvé un éditeur lui concédant des droits plus intéressants ne pourrait faire jouer ce texte et sa responsabilité serait alors plus lourdement engagée.

La question se pose par ailleurs de savoir si le texte s'applique en cas de vente du support matériel, ce qui fragilise grandement la position de l'acquéreur du bien et mettrait à mal les règles de la possession. Mais l'article L 121-4 du CPI vise les relations de l'auteur avec les acquéreurs de droits d'exploitation et non avec l'acquéreur du support matériel. Il n'a donc pas vocation à s'appliquer³¹.

La question qui se pose est alors de savoir si le contrat peut aménager par anticipation l'exercice des droits de retrait sans se heurter automatiquement au principe de l'inaliénabilité du droit moral ? le professeur SIRINILLI va répondre « si le législateur a voulu protéger l'auteur contre ses errements au moment où celui-ci écrit son oeuvre- au point d'instaurer dans l'article L.121-4 CPI un régime dérogatoire à la force obligatoire des contrats a fortiori a-t-il voulu le protéger au moment où il renonce inconsidérément à ce droit de revenir sur ses erreurs »³².

Ce droit ne concerne que le contrat de commande d'oeuvre d'art pur, par contre un commandité titulaire de droit moral sur un logiciel, une invention ou un dessin et modèle, il ne peut pas se fonder sur le droit de repentir pour retirer son oeuvre après la publication ou la livraison. C'est une exception qui assure la domination de la conception économique du marché sur la conception de droit personnaliste³³.

29 Certains auteurs critiquent l'obligation d'indemnisation préalable (A. IONASCO, op. cit., p. 47 ; dans le même sens, COLOMBET, op. cit.,

o o

n 167). D'autres y voient une garantie supplémentaire pour le commanditaire (A. et H.-J. LUCAS, op. cit., n 474 ).

30 HUGUET André : L'ordre public et les contrats d'exploitation du droit d'auteur, étude sur la loi du 11 mars1957, Paris, LGDJ, 1962. P. 78

31 GAUDRAT Philippe : Propriété littéraire et artistique (1° propriété des créateurs). septembre 2007. Répertoire de droit civil (c) Editions Dalloz. 2009.

32 SIRINELLI Pierre : Propriété littéraire et artistique. Paris Dalloz, 2004. P. 258.

33 GAUDRAT Philippe : Propriété littéraire et artistique (1° propriété des créateurs). septembre 2007. Répertoire de droit civil (c) Editions Dalloz. 2009.

B- Le droit de suite.

Le droit de suite est un droit patrimonial qui obéit à des règles particulières³⁴. En dépit de son caractère pécuniaire, l'auteur ne peut le céder à titre gratuit ou onéreux, non plus qu'il puisse y renoncer. On a cherché, pour protéger l'auteur, à prévenir toute tentation qu'il aurait d'en retirer un profit immédiat. Cela n'empêche pas que ce droit soit transmissible et puisse être exercé à la mort de l'auteur par les héritiers. L'article 123-7 du CPI exclut cependant du bénéfice du droit de suite les légataires (y compris le légataire universel) et les ayants causes, quels qu'ils soient.

Les critiques qui s'expriment aujourd'hui à propos du droit de suite ont notamment porté sur ses titulaires. On a fait valoir que la majorité des sommes perçues à ce titre ne bénéficiait qu'à un petit nombre d'héritiers. A également été mise en cause la transmission de ce droit à des parents éloignés. Le droit de suite est temporaire et s'éteint soixante-dix ans après la mort de l'auteur, en application de la directive communautaire prévoyant l'allongement de la durée de protection des droits.

· Le taux applicable au droit de suite

Le pourcentage reversé au titulaire du droit de suite représente aujourd'hui 3% du prix de vente, qui est à la charge du vendeur, taux jugé excessif par les professionneles du marché de l'art. Ils suggèrent qu'il soit éventuellement calculé différemment selon la valeur de l'oeuvre et moyennant certains mécanismes compensateurs. D'autres propositions ont été faites qui, cette fois, remettent en cause la nature même du droit de suite et proposent de lui substituer une forme de domaine public payant, dont une part des ressources pourrait être consacrée à des actions d'intérêt général en faveur des plasticiens³⁵.