Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales établies (article l442-6 1;2?° du code de commerce)

Section 1 L'action de la victime

Signalons d'abord que les sanctions prévues pour le déséquilibre par le Code de commerce prescrit n'ont aucune comparaison avec celles du droit de la consommation.

Si l'on compare les deux régimes, là où le Code de la consommation répute non-écrite la clause abusive, le Code de commerce , lui, prévoit, un éventail bien plus large de sanctions;en effet, lorsque l'action sera intentée par la victime, celle-ci devra se contenter d'engager la responsabilité de son cocontractant (art. L. 442-6 I) pour rétablir, en quelque sorte, l'équilibre économique du contrat.

La pratique de ces dernières années (des clauses abusives et de la jurisprudence

Chronopost) nous a accoutumés à la sanction de réputer la clause non écrite et de nouveaux réflexes sont à acquérir avec ce nouveau dispositif.

La suppression de la clause pourrait être préférée à la technique du « réputé non écrit » prévue par le droit spécial de la consommation.

Un auteur note avec justesse que la sanction de rendre la clause non écrite se justifie dans les contrats d'adhésion¹⁴⁰ où le juge serait « le policier de la cohérence des obligations contractuelles »¹⁴¹.

La thèse de l'auteur est celle-ci :« en adoptant une catégorie de contrats, les parties ne peuvent pas, en même temps, prévoir une clause incohérente au regard de celle-ci. L'existence d'une incohérence entre une clause et la catégorie de contrats adoptée devrait commander le jeu du réputé non écrit (...) »142

Une question reste en suspens :le juge peut-il amputer du contrat la clause ,en plus des dommages et intérêts, étant précisé que cette sanction n'est pas prévue telle quelle par le législateur ?

À cette question importante, il ne nous est actuellement pas possible de répondre avec certitude.

Nous pensons cependant que le juge pourra faire preuve de la même audace que lors du célèbre arrêt Chronopost¹⁴³ . Notons que dans cet arrêt, le juge s'il s'est montré créatif n'en a pas moins réécrit la loi en vigueur en l'absence de tout décret.

Dans sa thèse, le Professeur Gaudemet estime cependant que « la seule existence d'un déséquilibre contractuel ne devrait pas justifier en droit français, la sanction du réputé non écrit. Il en résulterait, en effet, une immixtion trop profonde dans la loi que les parties se sont données (...) »¹⁴⁴.

140 S. Gaudemet, La clause réputée non écrite, préf. Y. Lequette, Économica, 2006, nos 447 et s. S'agissant des contrats soumis au droit commun, l'auteur démontre que la sanction ne devrait être utilisée que dans les «contrats catégories», c'est-à-dire dans les hypothèses où les parties ont adhéré par choix ou par contrainte à une catégorie contractuelle prédéterminée, ce qui englobe les contrats d'adhésion.

141 S. Gaudemet, La clause réputée non écrite, op. cit., no 485

142 S. Gaudemet, La clause réputée non écrite, op. cit., no 485 ..

143 Cass. com., 22 oct. 1996 : GAJC, par F. Terré et Y. Lequette, op. cit., n° 157, spéc. nos 20 et s. .

144 S. Gaudemet, La clause réputée non écrite, op. cit., n° 507.

Mais les observations de l'auteur sont en effet antérieures à l'évolution du droit de la consommation et, à fortiori, du droit des pratiques restrictives de concurrence.

Dans son étude, l'auteur explique qu'«il peut exister une clause abusive dans un contrat entre un consommateur et un professionnel, là où il n'y aura pas de clause réputée non écrite dans le même contrat conclu entre profanes ou entre professionnels».

On sait cependant grâce à grâce à Planiol que « le droit cesse où l'abus commence et il ne peut y avoir «usage abusif» d'un droit quelconque, par la raison irréfutable qu'un seul et même acte ne peut pas être tout à la fois conforme au droit et contraire au droit »¹⁴⁵.

Dans sa thèse, Yves Gaudemet tolère l'abus et souhaite marquer une différence de traitement entre, d'une part les consommateurs, et d'autre part les professionnels.

L'auteur serait aujourd'hui étonné de voir tout le dispositif mis au point pour lutter contre les déséquilibres. Dans la mesure où l'on peut engager la responsabilité, condamner l'auteur à des dommages et intérêts, aux répétitions de l'indu et à une amende, il semblerait incongru de refuser au partenaire d'évincer la clause. L'article 87 du projet de réforme du droit des contrats va en ce sens et prévoit que « la clause vidant le contrat de son intérêt est réputée non écrite».

Cette sanction pourra permettre éventuellement pour les partenaires de maintenir leurs engagements et de parcourir encore un peu de chemin ensemble sur la route des affaires.

L'autre question est relative à l'alternative qu'a le juge face à l'éradication de la

clause.

En effet, le juge pourra réviser judiciairement la clause limitative de responsabilité, stipulant un montant manifestement insuffisant ou dérisoire.

Cette possibilité offerte au juge est séduisante dans la mesure où elle évite une instrumentalisation de la sanction par la partie défavorisée contractuellement.

Rappelons qu'en l'état actuel ,la jurisprudence se refuse à le faire¹⁴⁶, exception faite dans le

145 M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t.2, 11e ed., LGDJ 1931, avec la collaboration de G. Ripert, p. 312 et s., notamment paragraphe 871.

146 Dans le même sens, le droix anglo saxon, Comp. cet arrêt de la Chambre des Lords qui qualifie le procédé de « jugement de Salomon» et le rejette comme n'étant pas permis par la loi, Chambre des Lords, George Mitchell (Chesterhall) Ltd. Respondents v. Finney Lock Seeds Ltd., (1983) 2 A.C. 803, spéc. p. 816.

cas de la révision du montant de la contre partie dans les clauses de non concurrence.

Une partie de la doctrine, à laquelle nous nous rattachons estime ce mécanisme satisfaisant et séduisant ¹⁴⁷. Ce système de révision est directement inspiré de l'article 1152 du Code Civil et autorise le pouvoir à réviser la clause lorsque celle-ci remet en cause l'exécution d'une obligation essentielle du contrat¹⁴⁸.

A notre sens,ce système ne peut être utile et efficace que si le montant fixé par le juge est supérieur au préjudice subi. En effet, dans le cas contraire ,l'éradication de la clause et l'application des règles de droit commun de la responsabilité contractuelle provoquent le même résultat.

Il est d'ailleurs intéressant de voir que les applications de la clause pénale ne sont ,à ce point de vue, pas tout à fait rassurantes, les juges se montrant parfois trop frileux lorsqu'ils révisent une clause leur paraissant excessive ou dérisoire.

En définitive nous militerions pour cette solution qui a l'avantage de la nuance, et qui peut parfois apparaître satisfaisante à bien des égards pour les parties. Ce mécanisme aurait l'avantage de préserver relativement la volonté des parties et la nécessaire gestion du risque, tandis que le juge, s'il l'estime nécessaire, pourrait « frapper chirurgicalement »le contrat afin de le rendre plus équilibré.

Une double condition doit être remplie :d'abord le juge ne devra pas réviser ces clauses en les alignant à hauteur du préjudice réparable, ensuite le critère autorisant la révision ne devra pas être trop largement apprécié.

147 en ce sens G. Viney, obs. sous Cass. com., 18 déc. 2007, RDC 2008, p. 287 et s., spéc. p. 294 et s., et sous Cass. com., 4 mars 2008, RDC 2008, p. 750 et s., spéc. p. 754. Dans le même sens, D. Mazeaud, «Clauses limitatives de réparation: les quatre saisons », D. 2008. 1776 . Adde, le dossier spécial consacré à cette question in RDC 2008.

148T V. A. Anziani et L. Béteille, Rapport d'information précité, p. 78-79.