Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales établies (article l442-6 1;2?° du code de commerce)

Chapitre 2 Pour l'admission mesurée du déséquilibre financier

La nouvelle disposition, très générale, ne fixe en effet aucune limite expresse au contrôle des dispositions contractuelles par le juge.

Contrairement au droit de la consommation ¹⁷⁴ , le Code du commerce n'exclut en rien l'appréciation par le juge du coeur du contrat. L'alinéa 4 de l'article L-442-6,1 conforte l'analyse, en sanctionnant « le fait d'obtenir [sous la menace d'une rupture brutale, totale ou partielle des relations commerciales] ou de tenter d'obtenir des conditions manifestement abusives concernant les prix ».

L'article vise ainsi indistinctement tout « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Sont donc en principe visés par le contrôle du juge tous les types de clauses, tant celles limitant la responsabilité, encadrant la garantie, que celles qui sont relatives à l'approvisionnement, aux commandes, à la livraison, etc... Dès lors, même si les juges pourront se servir du texte pour éliminer certaines clauses abusives entre professionnels, le texte pourra aussi et surtout leur permettre d'éliminer la lésion qui devra sans doute être qualifiée¹⁷⁵ ou encore la disproportion manifeste 176.

174 Alinéa 7 de l'article L. 132-1 du Code de la consommation qui exclut « l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert »

175 en ce sens M. Pichon de Bury et C. Minet, «Incidences de la suppression de l'article L. 442-6, I, 1°, du Code de commerce et de l'introduction de la notion de «déséquilibre significatif» », Contrats, conc. consom. 1er déc. 2008 ; contra M. Cousin, « La négociabilité des tarifs et des conditions de vente après la LME : quels garde-

fous ? », préc.

176 v. les actes du colloque du 20 mars 1998 organisé par le CEDAG, « Existe-t-il un principe de proportionnalité ? », LPA 1998, n^o 117, p. 58-63 ; v. égal. les actes du colloque organisé par D. Mazeaud et Ch. Jamin, « Les clauses abusives entre professionnels », Économica, coll. «Études juridiques », t. 3

Nous ne sommes pas favorables à ce contrôle judiciaire sur le prix. Cela étant, il n'en est pas moins acquis que ce contrôle s'exercera effectivement. Néanmoins, nous souhaiterions que ce contrôle soit restreint, afin de ne pas remettre en cause la jurisprudence de 1995 (Section 1) sur la fixation du prix lors des contrats cadres, et de sanctionner uniquement l'abus manifeste (Section 2).

Section 1 La remise en cause partielle de la jurisprudence du 1 décembre 1995 sur la liberté de la fixation du prix

La solution consistant à prévoir une fixation unilatérale du prix dans les contrats cadres semble classique. En effet, la saga jurisprudentielle s'est soldée par l'arrêt rendu en

assemblée plénière du 1^er décembre 1995, estimant que le prix ne constitue pas une condition de validité du contrat de droit commun et ne répond donc pas aux prescriptions de l'article 1129.

La fixation du prix étant dans la plupart de ces contrats étendue sur de longues périodes, son établissement semble délicat voire impossible lors du contrat initial. Les partenaires souhaitent pour cette raison définir le prix au moment opportun, quitte à ce qu'il soit fixé par une des parties; seul l'abus dans la fixation du prix peut être sanctionné par le juge à posteriori.

Ainsi, si l'on admet le contrôle et l'immixtion du juge dans l'objet même du contrat, c'est par conséquent le prix lui même qui peut être porteur d'un déséquilibre contractuel.

Ce serait ainsi instiller dans le contrat le poison de l'insécurité juridique pour celui qui bénéficie de prix jugés lésionnaires, et cela serait la solution bénie pour le partenaire qui, une fois contracté, pourrait réclamer toute la batterie de sanctions prévues par le dispositif.

La problématique de la réception de la lésion par le droit des contrats porte sur l'objet du contrôle judiciaire.

En effet, doit -on élargir l'office du juge sur le quantum du prix ou bien sur la manière dont le prix est fixé en restant finalement aux solutions postérieures au 1 décembre 1995 ?

La voie prétorienne a en effet visé l'abus dans la fixation du prix et non le prix abusif lui même.

Dans l'arrêt du 30 juin 2004¹⁷⁷, la Cour de Cassation, en présence d'une augmentation du prix de l'ordre de 150 %, a invité avec insistance les juridictions du fond à ne pas porter leur attention exclusive sur le niveau du prix.

Section 2 Les modalités du contrôle du prix

On l'a vu, l'article serait une « mini révolution » en ce qu'il permettrait de contrôler les clauses de prix et les obligations financières stipulées dans le contrat.

Il nous semble cependant qu'il ne faut pas aller trop loin dans l'analyse et rester conforme à la volonté initiale du législateur qui est de rétablir une libre négociabilité des prix.

Le terme « obligations» en lieu et place de « contreparties » est ,à cet égard ,éloquent dans la manière dont la législateur, lors des débats parlementaires, a souhaité autoriser les abus réels certes,mais dans la mesure où ils étaient appréhendés globalement et non ligne à ligne.¹⁷⁸

De plus, l'adjonction du qualificatif « manifestement » ajouté à coté d' «abusif », marque la nette volonté de restreindre autant que possible le contrôle dans le prix et de ne pas sanctionner systématiquement un montant qui ne correspondrait pas au juste prix.

Il paraît évident que, dans la mesure où c'est une seule partie qui fixe le montant du prix et des conditions financières, c'est donc naturellement l'autre partie qui pourra exercer l'action et se voir reconnaître la possibilité de saisir le juge.

Cependant, l'hypothèse selon laquelle c'est le créancier qui fixe le prix est également contractuellement envisageable, le débiteur pourrait dans ce cas se saisir du texte et contester la fixation unilatérale.

Nous pensons que c'est davantage l'attitude de celui qui fixe le prix qui sera réprimée.

177 Cass. civ. 1re, 30 juin 2004, Bull. civ. IV, no 190, p. 157.

178 Voir le Rapport de Jean-Paul Charié, préc.: « la notion de «contrepartie» (...) est devenue liée à l'autre notion «d'interdiction de discrimination» dont nous avons justifié la suppression. Si nous laissions «contrepartie» un certain nombre d'acteurs et les jurisprudences glisseraient immanquablement vers des «contreparties ligne à ligne à la négociation tarifaire» ».

Le caractère arbitraire de la fixation, déjà sanctionné par la jurisprudence¹⁷⁹, se situe donc en ligne de mire.

C'est la raison pour laquelle nous n'insisterons jamais assez sur la nécessité de se protéger en précisant dans le contrat, éventuellement sous forme d'un préambule, les raisons du montant fixé.

Outre le comportement du partenaire économique, on peut tout a fait envisager que l'abus porte sur la situation des parties et donc sur un résultat in fine. Un profit illégitime, voire une confiscation de la rente pourrait donc caractériser l'abus comme cela a été jugé dans les arrêts Alcatel¹⁸⁰.

Au final, il nous paraît assez injuste de donner au professionnel la possibilité d'invoquer la lésion qui n'est , de plus, pas soumise à la démonstration d'une dépendance d'un agent vis a vis de l'autre. Il nous semble raisonnable de penser que le prix pourra encore, demain, être fixé librement par les parties, et que le contrôle du juge ne sera au final pas différent de ce qu'il est actuellement en ce qui concerne les solutions dégagées par l'assemblée plénière le 1 décembre 1995. Ce ne sera finalement que la sanction qui pourra être plus importante si la partie lésée invoque notre disposition.

Chapitre 3 Pour le refus de l'admission de la théorie de l'imprévision par le truchement des pratiques restrictives de concurrence

La thèse solidariste prône qu'en cas de modification de circonstances, indépendante de la volonté des contractants, le contrat s'en trouve déséquilibré, et doit par conséquent être renégocié ¹⁸¹. Cette obligation de moyen de renégocier aurait comme vertu de de rétablir

179 V. par exemple, CA Versailles, 27 janvier 2000, évoquant «les augmentations pratiquées arbitrairement» et encore «une redevance annuelle déterminée de manière opaque, sans négociations (...), sans référence au prix du marché».

180 Cass. civ. 1re, 29 novembre 1994.

181 Sur ce point, v. D. Mazeaud, « Regards positifs et prospectifs sur "Le nouveau monde contractuel" », LPA du 7 mai 2004, no 92, p. 47. Comp. Cass. com., 3 nov. 1992, RTD civ. 1993, p. 124, obs. J. Mestre. Adde sur l'imprévision : Cass. civ. 1re, 16 mars 2004, Bull. civ. I, no 86 ; Avant-projet de

l'équilibre du contrat.

Le principe de cette théorie consiste à permettre au juge de réviser judiciairement le contrat en cas de survenance d'un évènement imprévisible, indépendant de la volonté des parties.

La liaison entre « notre » déséquilibre significatif et la théorie de l'imprévision est intéressante et soulève plusieurs interrogations.

D'abord, nous étudierons l'hypothèse d'un contrat d'adhésion qui n'a pas prévu de renégociation en cas d'élément imprévisible. Nous verrons que si le Jugement de Lille tend vers cette solution, nous sommes plus réservés sur cette hypothèse relativement hétérodoxe (Section 1).

Ensuite, nous étudierons l'hypothèse où le déséquilibre significatif intervient durant l'exécution du contrat. Dans ce cas, nous verrons qu'il conviendra de se tourner vers le droit commun et vers les failles qui ouvriront peut être demain le Canal de Craponne (Section 2).