Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales établies (article l442-6 1;2?° du code de commerce)

Titre 1 La délimitation du périmètre du déséquilibre significatif

A notre sens, deux marqueurs permettent de délimiter ce texte, aux contours indéfinis (Chapitre 1). Nous verrons qu'il conviendra d'appliquer ce texte lorsque le contrat n'a pas été préalablement négocié (Chapitre 2). Enfin, il sera nécessaire, pour appliquer le texte, de prouver que le rapport s'inscrit dans le cadre d'une relation commerciale, telle que définie par l'article L442-6,1;5° dont les contours ont été précisés par la jurisprudence (chapitre 3).

Chapitre 1 Propos introductifs concernant l'insaisissabilité du champ d'application liée aux incertitudes de l'influence consumériste

Cette protection est novatrice, d'abord par son inspiration consumériste, en effet, la rédaction de l'article se calque sémantiquement sur le droit de la consommation. On déplorera l'imprécision de ces termes juridiques, dont l'utilisation est d'abord destinée à lutter contre des pratiques économiques. C'est sans doute la limite d'une législation bâtie dans l'urgence, d'aucuns parlerons de précipitation, où « le législateur économique n'est plus un législateur juridique » 41.

41 B. Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, coll. « Précis », 1999, no 87, p. 106.

Rappelons, en guise de préambule, que les clauses abusives entre professionnels ne sont pas nées le 4 aout 2008⁴² puisque l'ancien article L. 422-6. énonçait dans son second paragraphe la nullité de certaines «clauses ou contrats ».

Certaines clauses étaient déjà considérées, dans le même texte, comme entrainant la responsabilité de leurs auteurs ainsi que la nullité ,celle-ci pouvant également être sollicitée par le ministre chargé de l'Économie ou le Ministère Public.

Mais la transposition des termes du droit de la consommation dans le Code de commerce n'est pas sans poser de difficultés. La doctrine elle-même est divisée et, si certains prêchent pour la symétrie du droit de la concurrence avec le droit de la consommation⁴³, il ne faudrait pas tomber dans ce « panneau » séduisant⁴⁴.

La « diffusion » du droit consumériste⁴⁵ est significative dans la mesure où les objectifs des deux textes sont identiques, à savoir protéger la partie la plus faible dans la relation contractuelle⁴⁶.

Cependant une application semblable ferait craindre une «protection généralisée » des professionnels qui deviendrait paradoxalement et injustement plus importante que la protection dont bénéficient les simples consommateurs. ^47.

En ce qui nous concerne, il nous semble que le parallèle sémantique doit nécessairement entrainer un certain nombre de conséquences parmi lesquelles la transposition des abus dégagés par le droit de la consommation et la création d'une autorité dont la mission serait précisément d'apprécier et d'unifier ces abus⁴⁸.

42V. des «clauses abusives » entre professionnels Dir. Ch. Jamin et D. Mazeaud, op. Cit.

43 Voir ainsi Malaurie Vignal, art. pré.cit : « La réforme [de la loi LME] ne signifie pas que le professionnel est un consommateur. Mais l'adoption d'une notion commune avec le droit de la consommation traduit une unité fondamentale de la relation fournisseur-distributeur-consommateur... », une sorte de « droit de la consommation bis » L. Roberval et D. Fasquelle, Concurrences n° 2, 2008, chr. 125.

44M. Behar-Touchais «Que penser de l'introduction d'une protection contre les clauses abusives dans le Code de commerce ?» art. cit.

45En ce sens, D. Ferrier et D. Ferré, préc., p. 2237 ; plus nuancée, M. Malaurie-Vignal, préc. ; M. Cousin, préc.

46 Voir le rapport de Jean-Paul Charié n° 908, déposé le 22 mai 2008, indiquant que la nouvelle rédaction « renforce l'effectivité de la sanction de l'exploitation abusive d'un rapport de force par l'une des parties en soumettant celle-ci à des sanctions civiles dès lors qu'elle soumet ou tente de soumettre son partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Elle est d'ailleurs inspirée du Code de la consommation et des dispositions relatives à l'interdiction des clauses abusives, qui visent à empêcher les abus de puissance contractuelle dans le cadre d'une relation marquée par un fort déséquilibre entre le consommateur isolé d'un côté et l'entreprise de l'autre ».

47 M. Chagny, art. préc. , allant même au-delà de celle des consommateurs , F. Buy, Entre droit spécial et droit commun : l'article L. 442-6 I, 2^o du Code de commerce , LPA 2008, n^o 252 . ; M. Behar-Touchais, art. préc.

48 V. le dossier « Cycle de conférences de la Cour de cassation. Droit de la concurrence et droit de la consommation » : complémentarité ou divergences ?, RLC, octobre-décembre 2006, p. 134 et s., et spéc. D. Mazeaud, Le droit de la consommation est-il un droit social ou un droit économique ?, p. 136.

L'importation de la technique et de l'esprit consuméristes constitue une première étape et non une finalité. En effet, ce texte, tel qu'il est rédigé offre une protection plus importante au partenaire commercial qu'au consommateur et nous verrons que la mise en oeuvre du déséquilibre significatif ne s'appliquera pas exactement de la même manière que chez son (faux)jumeau du droit de la consommation.

Enfin, l'analyse juridique à laquelle nous nous livrons semble nébuleuse car ce déséquilibre n'est pas canalisé par une liste de clauses abusives. Ce même déséquilibre, laissant les magistrats et les juristes « dans la nature », renvoie à des notions extrêmement hétérogènes. La difficulté résidera donc dans le fait d'appréhender ces différentes notions et de voir si oui ou non elles doivent tomber sous le couperet du déséquilibre significatif.